臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,1874,20220414,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1874號
上 訴 人
即 被 告 劉晏廷




選任辯護人 王奕仁律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字第660號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21071號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾陸萬柒仟肆佰肆拾壹元沒收部分撤銷。

前開撤銷沒收部分，不予沒收。

其餘上訴駁回。

劉晏廷緩刑貳年。

事實及理由

壹、審理範圍：按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。

換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。

而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。

本件於110年12月15日繫屬本院，上訴人即被告劉晏廷（下稱被告）言明對於原判決之罪不提起上訴，僅對刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第80頁），故本件上訴範圍僅限於刑及沒收部分，先予說明。

貳、本院就此部分科刑及沒收所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所載(如附件)。

參、駁回上訴之理由：

一、原審就被告量刑部分審酌：被告任職於朝日藥局期間，不思善盡職責，竟利用擔任藥師助理之機會，刪除顧客消費紀錄，侵占消費款項及店內商品，致告訴人受有損害，法治觀念確有偏差；

雖告訴人於審判期日當庭接受被告之道歉，然告訴人不接受被告所提之賠償金額，並考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑7月。

另就沒收減肥藥1 批（見附件之附表編號9 之項目）部分說明：被告因本案犯罪而取得減肥藥1 批，雖未扣案，仍屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告提起上訴，主張原審量刑過重，請求從輕等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決要旨參照）。

本院認原審量刑尚屬妥適，此部分之沒收於法有據，被告就此所提之上訴並無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由： 原判決認被告犯行事證明確，予以論罪處刑，固非無見。

惟沒收犯罪所得，旨在藉由剝奪行為人或其他第三人因犯罪而取得之財產利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫，俾修正刑事違法行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產犯罪誘因，藉收預防犯罪之效。

犯罪行為人將應返還予被害人之財產利益，以被害人為受取權人，至法院辦理清償提存後，原則上，行為人本人已無法再任憑己意取回，僅受取權人即被害人得依法領取，實質上，行為人形同不再保有該財產利益，被害人之損害賠償請求，則因而獲得確保，而與刑事沒收之剝奪、發還，具有異曲同工之效果，且以此與沒收犯罪所得之刑事裁判，於確定時，犯罪所得之財產利益悉歸國家所有，被害人尚須於法定之時效期間內，向檢察官請求發還或給付，因而對被害人行使損害賠償請求權所造成之負面影響，兩相比較，為彌補犯罪對被害人所造成之損害，由行為人提存犯罪所得之財產利益，不僅同樣能達到沒收制度所追求、任何人都不能保有不法利得之規範目的，甚且更有可能實現沒收制度優先發還被害人之設計本旨，自無再對行為人諭知沒收犯罪所得之必要（最高法院109年度台上字第421號判決意旨參照），次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

經查：被告本案犯行侵占得款共計16萬7441元，此款項即為其犯罪所得，被告已於111年3月15日向臺灣桃園地方法院以告訴人受領遲延為由，以告訴人為受取權人清償提存16萬7441元，有臺灣桃園地方法院111年度存字第000號提存書1紙在卷可稽（見本院卷第132頁），揆諸前揭判決意旨，被告已無法再任憑己意取回該16萬7441元，僅受取權人即告訴人得依法領取，被告既已未保有犯罪所得16萬7441元，自不再就未扣案之犯罪所得16萬7441元宣告沒收或追徵。

原審未及審酌，予以宣告沒收，尚有不當。

被告以原審量刑過重等語為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有此部分可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷，並諭知不予沒收。

伍、緩刑之說明：查被告前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，事後均坦承犯行，且已為告訴人提存16萬7441元等節，足認其應有悔悟彌補之意，信其經此追訴審判後，已知所警惕，而無再犯之虞，告訴人於本院審理時亦表示：願意原諒被告，希望給被告一個機會等語（見本院卷第124頁、第126頁），因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度審易字第660號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉晏廷
選任辯護人 王奕仁律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第21071號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
劉晏廷犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾陸萬柒仟肆佰肆拾壹元及減肥藥壹批均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除起訴書附表編號34之侵占現金時間更正為「晚間9 時42分許」；
證據部分補充「被告劉晏廷於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。
二、論罪科刑：
㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提。
查被告擔任朝日藥局之藥師助理職務時，負責收銀櫃檯結帳收款、管理店內商品等業務，而被告於附件起訴書附表所載時間，將消費者給付之消費款項及管理店內商品，以變易持有為所有之意，予以侵占入己之行為，核其此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第220條第1項、第2項、同法第10條第6項分別定有明文。
查被告利用業務上收銀之機會，以收銀之電腦設備刪除銷售明細表中之多筆交易紀錄，上開明細表足以證明當日之營收紀錄，並作為與收取之現金對帳之用，自屬刑法第220條所定以文書論之準私文書。
又被告為避免侵占犯行遭察覺，遂操作店內收銀之電腦設備，刪除侵占之客戶消費紀錄，顯係將不實事項登載於其業務所掌電磁紀錄之準文書內，足以生損害於告訴人柯韋名，核被告此部分所為，係犯刑法第215條、第220條第2項之業務登載不實準文書罪。
㈢又被告於如附件起訴書附表所示時間，在任職場所，多次業務侵占及業務上登載不實準文書之行為，皆利用同一手段對同一被害人即告訴人柯韋名為之而侵及同一法益，其所為在時、空上具緊密性，可徵其應係出於單一犯意接續為之，是各評價為接續犯之實質上一罪應為已足。
㈣再被告以一業務侵占行為，同時遂行業務登載不實準文書之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以業務侵占罪論。
㈤至公訴意旨雖漏未論及被告涉犯刑法第215條、第220條之業務登載不實準文書罪，惟因起訴之犯罪事實已論述「並刪除顧客購買藥物商品之紀錄」此等犯行，且此部犯行與前揭論罪科刑之業務侵占罪之間有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究；
又從一重處斷之結果，亦係論以原起訴意旨所載之業務侵占罪，對被告之防禦權並無不當之影響，附此敘明。
㈥爰審酌被告任職於朝日藥局期間，不思善盡職責，竟利用擔任藥師助理之機會，刪除顧客消費紀錄，侵占消費款項及店內商品，致告訴人受有損害，法治觀念確有偏差；
雖告訴人於審判期日當庭接受被告之道歉，然告訴人不接受被告所提之賠償金額，並考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查被告既因本案犯罪而侵占現金及商品款項共計新臺幣16萬7,441 元及減肥藥1 批（見起訴書附表編號9 之項目），均屬被告之犯罪所得，雖均未扣案，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條、刑法第215條、第220條第2項、第336條第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事審查庭 法 官 李佳穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第21071號
被 告 劉晏廷 男 27歲（民國00年0 月0 日生）
住○○市○○區○○路00巷0號6樓
居新北市○○區○○路0段000巷0弄
00號11樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
選任辯護人 王奕仁律師
上列被告因侵占案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、劉晏廷前於民國108 年12月中旬某日起，受僱在柯韋名所經營址設桃園市○○區○○路000 號「朝日藥局」擔任藥師助理之職務，並負責櫃檯結帳、收銀工作，為從事業務之人。
詎劉晏廷竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，接續於如附表所示之時間，在上址朝日藥局內值班之際，將業務上所持有如附表所示之現金、藥物商品變易持有為所有，而侵占入己挪為私用，拒不返還，並刪除顧客購買藥物商品之紀錄。
嗣柯韋名發現至該店消費之顧客數量與銷售項目間有異，復經調閱店內監視器錄影畫面，始查悉上情。
二、案經柯韋名訴請桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：

編號 證據名稱 待證事實 1 被告劉晏廷於警詢及偵查中所為之供述 被告坦承於109 年4 、5 月間，侵占朝日藥局之現金4、5 次，並坦承以偷刪販售紀錄之方式，侵占販售藥物商品所收取之金錢；
影片中侵占現金、偷刪紀錄之人為其本人等犯罪事實。
2 告訴人暨證人柯韋名於警詢及偵查中所為之證述；
輔佐人柯畇帆於偵訊中所為之證述 ㈠證明被告於上開期間，侵占朝日藥局之金錢、藥物商品之犯罪事實。
㈡證明被告於上開期間，販售藥物商品與顧客後，刪除該販售之紀錄，侵占所收取之金錢之犯罪事實。
3 監視器錄影畫面光碟3 片、2020年4 、5 月銷售明細共2 份、劉晏廷自白書、譯文各1 份 證明全部犯罪事實。
二、核被告劉晏廷所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
被告於109 年4 、5 月間，多次侵占款項、藥物商品之行為，均係利用同一職務上之便而為，且係於密切接近之時、地實施，分別侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。
至被告就事實欄所侵占之款項、藥物商品為其犯罪所得，計達新臺幣（下同）16萬7,441 元，因未據扣案，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至告訴暨報告意旨認被告上開所為，另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，惟按刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或將處理他人事務之持有物，侵占入己，即應從詐欺或侵占罪處斷，不能以背信罪相繩，最高法院著有85年度台上字第6239號判決可資參照。
查本件被告係將其業務上所持有如附表所示之款項、藥物商品侵占入己，揆諸上開判決要旨，應論以業務侵占罪嫌，尚無法論以背信罪責，是告訴暨報告意旨就此部分容有誤會。
又告訴暨報告意旨固認被告於106 年1 月至109 年3 月間，亦有涉及將業務上所持有之款項、藥物商品變易持有為所有，而侵占入己挪為私用等節，惟被告於警詢及偵查中否認前開事實，辯稱：伊是從109 年4 月1 日許，因為伊岳母乳癌可能復發急需用錢，才開始更改公司電腦資料賺錢，不是從106 年就開始更改資料牟利等語，而告訴人於偵查中陳稱：伊所提供之證據都只有109 年4 月及5 月，106 年至108 年部分，只有被告的自白，目前沒有其他證據可佐證等語，是被告雖於偵查中就其於109 年4 、5 月侵占款項、藥物商品之部分避重就輕，多處與偵查所得之證據不符，顯屬臨頌卸責之詞，洵不可採，然告訴人除提出被告親筆所寫之自白書外，未能提出其他相關證據以供本署參辦，且報告機關亦未查獲積極證據以資佐證被告於上開期間亦有侵占款項、藥物商品之情形，故基於罪疑唯輕之刑事訴訟法原則，即應為被告有利之認定，應認此部分罪嫌不足。
惟前揭部分若成立犯罪，因與上開起訴部分之基本事實同一，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日 檢 察 官 林 暐 勛
附表：
編號 日期 時間 項目 金額（新臺幣，元） 1 109年4月4日 晚間9時53分 現金 1,000 2 109年4月6日 晚間9時48分 現金 1,000 3 109年4月7日 晚間9時39分 現金 2,000 4 109年4月8日 晚間9時43分 現金 900 5 109年4月9日 晚間9時45分 現金 1,800 6 109 年4 月12日 晚間9時25分 現金 1,000 7 109 年4 月13日 晚間9時42分 現金 1,700 8 109 年4 月16日 下午1 時24分至晚間10時14分 藥品8 支、酒精1支 900 晚間10時18分 現金 1,000 9 109 年4 月17日 下午3 時20分至晚間9 時35分 藥品5 支、減肥藥1 批、舒利視2 盒、雪舒暢4 支、循利寧1 盒 14,470 （未含減肥藥） 晚間9時42分 現金 2,200 10 109 年4 月18日 下午2 時6 分至晚間6 時21分 藥品2 支、酒精1支 350 晚間9時40分 現金 300 11 109 年4 月19日 晚間9時40分 現金 2,100 12 109 年4 月20日 晚間9時40分 現金 2,000 13 109 年4 月21日 晚間9時47分 現金 100 14 109 年4 月22日 晚間9時56分 現金 600 15 109 年4 月25日 晚間9時49分 現金 3,700 16 109 年4 月26日 晚間9時42分 現金 2,100 17 109 年4 月27日 晚間9時44分 現金 2,600 18 109 年4 月28日 下午3 時1 分至晚間8 時3 分 藥品數支、酒精1支 1,378 晚間9時44分 現金 2,300 19 109 年4 月29日 晚間6 時24分至晚間9 時 藥品數支 1,280 晚間9時51分 現金 4,500 20 109 年4 月30日 下午4 時3 分至晚間8 時51分 商品數支、藥品數支 1,919 晚間9時41分 現金 2,000 21 109年5月2日 中午12時32分至下午3 時29分 普拿疼1 盒、米餅1 包、藥品數支 429 晚間9時30分 現金 1,300 22 109年5月3日 晚間9時40分 現金 1,500 23 109年5月4日 下午4 時48分至晚間8 時5 分 藥品4 支、倍加麗1 支 1,810 晚間9時21分 現金 3,300 24 109年5月5日 中午12時30分至晚間9 時29分 藥品數支 1,248 晚間9時44分 現金 2,500 25 109年5月6日 晚間6 時至晚間7 時6 分 藥品3 支、大正藥品1 支 440 26 109年5月7日 下午2 時16分至晚間9 時5 分 藥品數支 2,080 晚間9時31分 現金 2,100 27 109年5月9日 中午12時56分至晚間9 時10分 藥品數支、歐克胃藥品數支 3,638 晚間9時41分 現金 2,200 28 109 年5 月10日 下午3 時22分至晚間8 時18分 藥品數支 1,370 下午9時48分 現金 1,900 29 109 年5 月11日 下午3 時27分至晚間9 時2 分 藥品數支 11,190 晚間9時56分 現金 6,200 30 109 年5 月12日 晚間6 時25分至晚間8 時59分 藥品數支 1,530 31 109 年5 月13日 晚間6 時52分至晚間9 時46分 藥品數支 1,640 晚間9時51分 現金 7,200 32 109 年5 月14日 下午5 時22分至晚間9 時24分 藥品6支 2,975 晚間10時54分 現金 4,200 33 109 年5 月16日 中午12時20分至晚間9 時58分 藥品數支 1,440 晚間9時38分 現金 2,800 晚間10時02分 現金 1,500 34 109 年5 月17日 下午1 時49分至晚間6 時07分 藥品3支 650 晚間9時42分（起訴書誤繕為晚間6時59分） 現金 2,100 35 109 年5 月18日 下午5 時11分至晚間8 時06分 藥品數支 1,820 晚間9時04分 現金 2,000 36 109 年5 月19日 下午1 時25分至晚間9 時01分 藥品數支 978 37 109 年5 月20日 下午3 時07分至晚間8 時51分 藥品數支 5,229 晚間9時43分 現金 2,500 38 109 年5 月23日 晚間9時18分 現金 2,500 39 109 年5 月24日 晚間9 時13分、16分 藥品數支 1,000 晚間9時48分 現金 2,000 40 109 年5 月25日 晚間9時44分 現金 2,000 41 109 年5 月26日 晚間8 時45分至晚間9 時4 分 藥品數支 1,780 晚間8時42分 現金 10,000 晚間9時42分 現金 1,000 42 109 年5 月27日 下午5 時06分至晚間7 時53分 藥品數支 1,249 晚間9時37分 現金 400 43 109 年5 月28日 下午2 時41分至晚間9 時19分 藥品數支 980 晚間9時31分 現金 1,500 44 109 年5 月30日 中午12時31分至晚間7 時59分 藥品數支 1,700 晚間9時38分 現金 500 45 109 年5 月31日 中午12時54分至晚間8 時15分 藥品數支 1,168 晚間9時21分 現金 2,700 總額：167,441元