臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,1898,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1898號
上 訴 人
即 被 告 游六奇

上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第305號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵緝字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國108年1月至4月間擔任烈馬交通股份有限公司（下稱烈馬公司）送貨員，負責烈馬公司締約廠商峻富物流股份有限公司（下稱峻富公司）在新北市鶯歌地區萊爾富便利商店之店到店寄件物品運送，為從事業務之人。

乙○○因職務獲悉基於運送契約關係所運送物品遺失時，將由網路拍賣平台或萊爾富便利商店、峻富公司、烈馬公司負責賠償，且於108年1月間因送貨結識萊爾富便利商店鶯歌店（下稱萊爾富鶯歌店）員工即少年劉○佳（91年2月間生）、王○壬（91年3月間生，起訴書誤載為王○任）後，認其職務有機可乘，竟與少年劉○佳、王○壬共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先由少年劉○佳自108年1月25日起至108年3月22日止（起訴書、原判決均誤為108年1月29日、3月17日、3月21日、3月23日）使用少年王○壬向蝦皮購物網站所註冊「00000000」帳號（起訴書贅載「000000」、「000000」帳號），或以「0000000」或其他不詳帳號，虛構取貨人「彭翔」、「鄭鴻禧」、「趙軍凱」、「張永禮」（起訴書漏載「彭翔」）後分別向賣家下單購買行車紀錄器、金飾等商品，且以萊爾富便利商店貨到付款方式運送及付款。

嗣不詳賣家出貨後，乙○○即於108年2、3月間（起訴書誤載為2月間）趁負責運送商品至萊爾富鶯歌店之機會，於運送途中將其所持有之內含如附表所示行車紀錄器、金飾之包裹取走，乙○○明知此等包裹業遭其取走，並未實際交付予萊爾富鶯歌店，卻在少年劉○佳、王○壬之配合下，僅提供上開包裹外箱條碼並掃描後與萊爾富鶯歌店收銀台連線，在業務上作成之EC進店簽收單「物流簽收」或「運務簽收」欄處簽名（EC進店簽收單共二聯，分別為門市聯、物流聯），登載表明前開包裹已送達至萊爾富鶯歌店之不實事項，再分別交予萊爾富鶯歌店、物流公司而行使之，其後少年劉○佳、王○壬並向萊爾富鶯歌店店長甲○○謊稱此等物品遭竊或遺失，以此方式共同侵占如附表所示之物，足以生損害於萊爾富鶯歌店、甲○○及烈馬公司（少年劉○佳、王○壬所犯本案犯行，經原審法院少年法庭分別裁定交付保護管束、訓誡確定）。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官於本院準備程序及審理時對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第80至81、120頁），上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖經本院合法傳喚未到庭，然被告於原審對於此等證據亦未爭執證據能力（見易字卷第50至51頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。

又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第80至81、120至123頁）；

被告於原審對於此等證據亦未爭執證據能力（見易字卷第51至54頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱（見少連偵緝字卷第33至37頁、易字卷第43至46、49至56頁），並經證人即告訴人甲○○於警詢及偵查（見少連偵字卷第7至9、141至144頁）、證人即烈馬公司負責人李沛庭於警詢（見少連偵字卷第11至12頁）證述明確，且經證人即少年劉○佳於警詢及偵查（見少連偵字卷第13至18 、141至144頁）、證人即少年王○壬於警詢及偵查（見少連偵字卷第19至24、141至144頁）證述在卷，復有萊爾富國際股份有限公司EC應離店商品檢核表、EC進店簽收單、文化物流出貨單（見少連偵字卷第53至59頁）、LINE對話紀錄翻拍照片（見少連偵字卷第61至89頁）、商品明細表、告訴人甲○○手寫商品明細、商品明細資料（見少連偵字卷第95、149頁、少連偵緝字卷第137至149頁、審易字卷第45至49頁）、樂購蝦皮股份有限公司108年9月27日樂購蝦皮字第0190927002S號函及檢附資料、109年2月3日樂購蝦皮字第0200203001S號函及檢附資料、109年4月24日樂購蝦皮字第0200424002S號函及檢附資料、109年5月20日樂購蝦皮字第0200520033S號函及檢附資料（見少連偵字卷第135至137、167至173頁、少連偵緝字卷第61至69、81至83、151至153頁）、萊爾富鶯歌店照片、監視器錄影畫面翻拍照片、對話截圖（見少連偵字卷第97至115頁）、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年10月18日蝦皮電商字第0211018003S號函及檢附資料（見易字卷第81至83、85至89頁）、原審法院108年度少護字第1238號宣示筆錄（見審易字卷第67至68頁）等附卷可憑，又經本院調閱原審法院108年度少護字第1238號案件全卷審認無訛，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按被告行為後，刑法第215條、第336條第2項均於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。

修正前刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正前刑法第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」；

修正後刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」，修正後刑法第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，觀諸上開修正前、後條文，修正後刑法第215條、第336條第2項均係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，以使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照），關於刑罰加重之規定並無變更，應不生新舊法比較之問題，應均逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第215條、第336條第2項規定。

(二)按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）；

又刑法上所謂業務上登載不實之文書罪，係指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書而言。

核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。

其業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告、少年劉○佳及王○壬就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，少年劉○佳及王○壬雖非業務上持有如附表所示商品，惟與業務上持有此等商品之被告共同為本案犯行，均為共同正犯。

(四)按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

被告於如附表所示時、地先後多次與少年劉○佳及王○壬共同業務侵占、行使業務上登載不實文書之數行為，係利用同一職務上之機會，於密接時間、地點為之，以相同方式，分別持續侵害同一法益，其各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，各論以一罪。

(五)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。

查被告與少年劉○佳及王○壬，共同以如事實欄一所示方式為本案業務侵占、行使業務上登載不實文書之行為，行為雖非屬完全一致，然就此等犯行過程以觀，此等行為間時空相近，部分行為重疊合致，係在同一犯罪目的、預定計畫下所為各階段行為，就社會通念而言，實應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

是被告以一行為同時觸犯業務侵占罪及行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第336條第2項業務侵占罪處斷。

(六)又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

被告於本案行為時為成年人，劉○佳、王○壬則分別為91年2月、同年3月間出生，行為時均屬12歲以上未滿18歲之少年，是被告與少年劉○佳、王○壬共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

四、駁回上訴（即原審諭知被告罪刑部分）之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告為烈馬公司送貨員，未能謹守職務分際，竟貪圖私利，與少年劉○佳、王○壬共同利用業務上收取貨物機會，將持有之貨物侵占入己，違背誠信及職業道德，所為殊非可取；

惟念其犯後坦承犯行，且已與烈馬公司負責人李沛庭和解，有臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）109年9月3日彰院平刑金109易329字第1099005406號函可按，然尚未與告訴人甲○○達成和解並賠償損失，兼衡被告素行、智識程度、家庭經濟、生活狀況、犯罪動機、目的、所侵占貨物價值等一切情狀，量處有期徒刑7月。

經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，原判決關於此部分應予維持（原審認定本案上網向賣家訂購商品之買家帳號、下單日期及如附表編號1所示侵占日期雖與本院認定稍有不同，然對於判決結果無影響，無撤銷必要，附此敘明）。

(二)被告此部分上訴無理由 被告確與烈馬公司負責人李沛庭就本案達成和解且已給付完畢，有卷附彰化地院109年9月3日彰院平刑金109易329字第1099005406號函（見少連偵緝字卷第101頁）及本院111年3月11日公務電話查詢紀錄表（見本院卷第87頁）等可考，惟原審於量刑時已考量被告「已與烈馬公司負責人李沛庭和解」之情（見原判決第3頁事實及理由欄六所載），堪認原審已將被告與烈馬公司達成和解列為量刑因子之一。

據此，被告主張其已與貨運行老闆協調和解，和解內容包含全部貨物損失及所有損失云云為由提起上訴，主張原判決不當，自無理由，應予駁回。

五、撤銷改判（沒收、追徵未扣案犯罪所得金飾及機車行車紀錄器部分）之理由

(一)按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第680號、第3563號判決意旨參照）。

(二)次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。

經查：1.被告已與烈馬公司達成和解並給付完畢，業如前述，烈馬公司就本案因被告犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲滿足，行為人就此部分不再享有因犯罪取得之財產利益，財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，此部分依刑法第38條之1第5項規定，無庸再予宣告沒收、追徵。

原審未審酌上情，認被告侵占如附表所示行車紀錄器、金飾等物，價值共計新臺幣（下同）7萬9,600元，屬被告犯罪所得，雖未扣案，但未經發還，如宣告沒收或追徵，並無過苛之情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云（見原判決第3頁事實及理由欄七所載），容有未洽。

2.至告訴人甲○○雖亦為本案行使業務登載不實文書犯行部分之被害人，惟告訴人甲○○業於本院陳稱：當初公司也有賠這4、5件的EC將近8萬元，貨品的損失部分，大部分是貨運公司賠償，但那段期間盤點其他商品損失4、5萬元是我自己賠償的，因為我們公司是認EC到店，是店家賠的，所以這個責任背在我身上，但因我有提出告訴，所以公司沒有叫我賠等語（見本院卷第124至125頁），堪認身為萊爾富鶯歌店店長之告訴人甲○○並未因被告「業務侵占」如附表所示之物而應負此等物品之損害賠償責任，未因被告此部分犯行直接受有財產上損失，縱告訴人甲○○亦因被告前開行使業務登載不實文書犯行受有損害而為此部分被害人，僅屬被告要否對告訴人甲○○負民事責任之範疇，據此，要否沒收被告犯罪所得（即未扣案如附表所示之物）當與告訴人甲○○無涉，自不得因被告未與告訴人甲○○和解即認應沒收犯罪所得。

3.綜上，被告主張其已與貨運行老闆協調和解，和解內容包含全部貨物損失及所有損失等語為由提起上訴，雖未具體指摘沒收部分不當，然原判決關於沒收部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於沒收被告犯罪所得部分撤銷。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日

附表
編號 侵占時間 侵占地點 商品價值（新臺幣） 1 108年1月25日訂單成立賣家出貨後至108年2月4日間某日（起訴書附表誤載為108年2月14日，原判決誤為108年2月4日） 將商品運送至新北市○○區○○街00號萊爾富鶯歌店途中某處 6,980元（訂單金額含運費為7,025元） 2 108年3月17日 1萬7,570元 3 108年3月21日 1萬9,050元 4 108年3月23日 1萬6,800元（訂單金額含運費為1萬6,860元） 5 108年3月23日 1萬9,200元（訂單金額含運費為1萬9,260元）
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。