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臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1783號
上 訴 人
即 被 告 劉人傑
選任辯護人 江百易律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 林佑庭
（現另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察勒戒中）選任辯護人 陳義權律師(法律扶助律師)
劉彥呈律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 黃啟銘
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 游嵥彥律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 徐英凱
選任辯護人 許峻銘律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第698、920、767號，中華民國110年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第7399、18611、3103號、109年度毒偵字第2477、2478、2481號，追加起訴案號：109年度偵字第20780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○轉讓禁藥部分撤銷。
丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月；
扣案如附表編號3所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○、甲○○、丙○○及乙○○均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。
緣丁○○於民國109年3月2日凌晨4時1 分許，以如附表編號12所示行動電話之通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送：「51一台硬的軟的高級貨1/8 4000有沒有興趣」等兜售毒品之內容予劉承洋（暱稱為「威廉」），劉承洋恰因另案為警查獲槍砲案件，為求供出其他毒品上游以獲酌量減輕刑度，遂將此事告知臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長楊志宏，楊志宏為查緝毒品，乃請劉承洋聯繫丁○○，劉承洋即以LINE假意詢價，並表示楊志宏欲購買1 公斤之甲基安非他命，兩人即約定面交毒品之時間、地點。
然丁○○因故未能向原毒品供應者取得1 公斤之甲基安非他命，遂詢問乙○○有無毒品來源，經乙○○聯絡身分不詳、綽號「小胖」之成年男子（下稱「小胖」）後，確認「小胖」能提供1 公斤之甲基安非他命，丁○○、乙○○與「小胖」即共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由丁○○於109年3月3日上午7時14分後至中午間某時，在不知情之戊○○的陪同下，前往位於桃園市○○區○○路000 號之「六星汽車旅館」，租用該旅館之117號房間（下稱117號房）做為與劉承洋、楊志宏之會面處所，嗣於劉承洋、楊志宏抵達117號房後，乙○○即以iPhone行動電話（未扣案）與丁○○持用之前開行動電話視訊通話，經確認楊志宏確有購買毒品之現金後，乙○○乃與具有共同販賣第二級毒品以營利犯意聯絡之甲○○聯繫（甲○○使用如附表編號9所示之行動電話），要甲○○前往117號房處理提供毒品試用、確認交易對象及購毒現金等相關事宜，乙○○再聯繫亦有共同販賣第二級毒品以營利犯意聯絡之丙○○（丙○○使用如附表編號10所示之行動電話)，要丙○○前往桃園市平鎮區新生路730 巷附近之鐵皮屋，向「小胖」拿取以茶葉真空包裝之1 公斤甲基安非他命，並送往上開「六星汽車旅館」內。
嗣甲○○與不知情之陳憬妍抵達該117號房後，甲○○即取出如附表編號2所示，1公斤價格分別為新臺幣(下同)115萬元、120 萬元兩種不同品質之甲基安非他命供楊志宏選擇，楊志宏表示要購買價格120萬元之甲基安非他命，其後因117號房之租用時間已到，丁○○、甲○○、戊○○、劉承洋等人乃移往「六星汽車旅館」之801號房（下稱801號房），甲○○並聯繫丙○○將1公斤甲基安非他命送至801號房。
嗣於109年3月3日下午3時10分許，丙○○駕駛自用小客車搭載不知情之戴智昇抵達該汽車旅館，丙○○即攜帶如附表編號1所示之甲基安非他命進入801號房內，旋遭埋伏於外之員警進入房間內當場逮捕，經其等同意搜索，扣得如附表所示之物，丁○○、甲○○、丙○○及乙○○之本次販賣甲基安非他命犯行因而不遂【丁○○被訴施用第二級毒品部分，經原審判處罪刑後，未據上訴而確定；
另丙○○、甲○○各被訴施用第二級毒品部分，經原審分別判處罪刑及諭知公訴不受理後，丙○○、甲○○於上訴本院後，分別撤回該部分上訴而告確定】。
二、丙○○知悉甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬第三級管制藥品，未經核准，擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所規定之偽藥，未經許可，均不得轉讓。
竟基於轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命之犯意，於109年3月3日中午前某時，將其所有不詳數量之甲基安非他命（無證據證明淨重逾10公克）、愷他命，同時放置在桃園市○鎮區○○路00號4 樓租屋處，任由戴智昇免費取用，戴智昇遂於109年3月3日中午某時，在上開租屋處內，取出僅供施用1次之少量甲基安非他命，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，再取出僅供施用1次之愷他命，以摻入香菸吸食煙霧之方式，施用品愷他命1次。
嗣於109年3月3日下午3時10分許，因丙○○涉前開販賣第二級毒品案件，為警查獲，並扣得如附表編號3 所示之愷他命，始悉上情。
三、乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於108年8月23日下午1時22分許，以不詳廠牌筆記型電腦（未扣案）連上網路，透過臉書Messenger通訊軟體與李士傑（暱稱「李朕」）達成販賣甲基安非他命之合意，再於同日某時，在桃園市中壢區「育松園商務旅館」，以4千元價格，販賣4包各1公克、共計4公克之甲基安非他命予李士傑1次，並收訖價金。
四、案經桃園市政府警察局中壢分局、臺北市政府警察局萬華分局、海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵查起訴，暨臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵辦追加起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官及上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○（以下均省略「上訴人」之稱謂，統稱被告丁○○等4人）暨其等之辯護人均同意作為證據（見本院卷第294至300、417至423、471至475頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠就事實一部分（被告丁○○等4人共同販賣第二級毒品未遂部分）：⒈此部分事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○於偵查（含警詢）、原審及本院審判中自白明確（見偵7399號卷一第27至30、121至124、85至第88、325、326、331、偵7399號卷二第7至11、15至18、153至159、217至221、225至227 、237至240頁、原審698號卷一第73至77、156、166、198頁、原審698號卷二第37至40頁、原審767號卷一第53至56頁、本院卷第294、417、470、601頁），並有證人戴智昇、陳憬妍、戊○○於警詢及偵查中，證人劉承洋、楊志宏於偵查中，及同案被告乙○○於原審審理中之證述可參（見偵7399號卷一第59至63、105至107、137至141、330、332、333頁、偵7399號卷二第41至43、59至70、139至143頁、原審698號卷二第218至225頁），復有LINE及Messeger對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵7399號卷二第77至94頁）；
且有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵7399號卷一第161至167頁），及如附表編號1、2、9、10、12所示之毒品及行動電話扣案可佐。
又扣案如附表編號1、2所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局鑑定書在卷可參（詳細內容如附表該編號備註欄所載，見偵7399號卷二第103至105頁），足認被告丁○○等4人之自白與事實相符，均可以採信。
⒉按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。
就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。
如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。
本件事實一之毒品交易緣起，係由被告丁○○先向證人劉承洋兜售毒品，達成初步交易合意後，再約定地點會面交付毒品等情，此有被告丁○○與證人劉承洋之LINE對話紀錄可佐（見偵7399號卷二第78至84頁），並據被告丁○○於原審供承：本件毒品交易的時間、地點是我找的等語明確(見原審698號卷一第166頁），足見被告丁○○已分擔本件毒品交易之聯繫、議定及洽定交易時地等行為，自屬已參與販賣第二級毒品之構成要件行為甚明。
是被告丁○○之辯護人辯護略以：被告丁○○所為可能僅是幫助販賣第二級毒品云云，核無可採。
⒊販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求之急迫與否，以及政府查緝之態度等情，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此毒品之價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
一般民眾普遍所認知之毒品非法交易，向為政府嚴厲查禁，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰之高度風險，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
本件據被告乙○○於原審審理時供稱：此次交易成功，可獲利1、2 萬元等語（見原審698號卷二第265頁）；
被告丙○○於偵查中亦供承：我相信交易成功的話，乙○○他們應該會給我報酬等語（見偵7399號卷二第17、226頁）；
且被告丁○○等4人與劉承洋、楊志宏非親非故，其等願甘冒重刑之風險進行本件毒品交易，何況交易價格高達120萬元，衡情自係有利可圖，足認被告丁○○等4人對於本件毒品交易確有營利之意圖甚明，從而其等有為如事實一所示之犯行，均堪以認定。
㈡就事實二部分（被告丙○○轉讓禁藥、偽藥部分）：此部分事實，業據被告丙○○於偵查、原審及本院審判中自白明確（見偵7399號卷二第226頁、原審698號卷一第198頁、卷二第217、262頁、本院卷第294、602頁），核與證人戴智昇於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵18611號卷第40、49、50頁）；
且證人戴智昇於109年3月3日經警方採集之尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命及愷他命之陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見偵18611號卷第33、36頁）。
又被告丙○○所有經扣案如附表編號3所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，有該局鑑定書在卷可參（見偵7399號卷二第103至第105頁）。
堪認被告丙○○就此犯行之自白與事實相符，足以採信。
是被告丙○○有為事實二所示之犯行，亦可認定。
㈢就事實三部分（被告乙○○販賣第二級毒品部分）：此部分事實，業據被告乙○○於偵查（含警詢）、原審及本院審判中自白明確（見偵3103號卷第12、99、100頁、原審920號卷二第41頁、原審698號卷二第265頁、本院卷第417、602頁），核與證人李士傑於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵3103號卷第39、79頁），並有被告乙○○與證人李士傑間之臉書Messeger對話翻拍照片在卷可參（見3103號卷第56、123頁），堪認被告乙○○此部分自白與事實相符，可以採信。
又被告乙○○於警詢時供承：我本次販賣甲基安非他命獲利4百元等語（見偵3103號卷第12頁），足徵被告乙○○此次販賣毒品行為，有營利意圖甚明。
是被告乙○○有為如事實三所示之犯行，亦可認定。
㈣據上，被告丁○○等4人所為共同販賣第二級毒品未遂、被告丙○○所為轉讓甲基安非他命及愷他命，及被告乙○○獨自所為販賣第二級毒品等犯行，均事證明確，原審因而認定被告等人各成立上開犯罪，並無違誤。
三、關於論罪科刑部分：㈠新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
刑法第2條第1項定有明文。
查，被告丁○○等4人於為上開事實一及被告乙○○於為上開事實三所示之販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行，其中關於處罰販賣第二級毒品之第4條第2項規定，法定刑由修正前之處「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」，提高為處「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，兩相比較，修正後之規定，顯然不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就此等部分均應適用修正前之規定處斷。
⒉至於同條例第17條第2項，雖有修正前規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之差異。
惟按刑法第2條所謂有變更之法律，係指刑罰法律而言（最高法院51年台非字第76號刑事判決要旨參照）。
而被告於審判中是否自白犯罪，係屬被告於法院訴訟程序進行中之訴訟行為，與其所為犯行之刑罰評價無涉，亦即毒品危害條例第17條第2項之修正，無關惡化被告犯罪行為之處罰，此一規定本質上係屬程序規定，應依程序從新原則為適用，無新舊法比較適用問題，因此關於被告自白是否減輕其刑之要件，於修正前所為之訴訟行為，適用修正前之規定，修正後所為之訴訟行為，適用修正後之規定，始與本條項立法目的，在於使犯同條例第4條至第8條毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定之旨趣相符，以免滋生被告憑藉其先前於審判中曾經自白犯行，即在本條項修正施行後之審判中矢口否認犯行，致耗費司法資源，而不利於此等案件之儘早確定。
㈡就事實一部分：核被告丁○○等4人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告丙○○、甲○○各持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為（詳參附表編號1、2備註欄所載），各為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告丁○○等4人與「小胖」間就此部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
又被告丁○○等4人已著手於本件犯罪行為之實行而不遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢就事實二部分：⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不能非法持有及轉讓，又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。
另愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。
藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥事管理署）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋可考，並為職務上所知之事實。
因目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告丙○○轉讓之愷他命，為粉末之形式，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他證據證明係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本件被告丙○○所轉讓之第三級毒品愷他命，應為國內違法製造之偽藥無訛。
被告丙○○知悉甲基安非他命為禁藥、愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、同條第3項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104年12月2日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條例第8條第2項、第3項規定，新修正之藥事法為後法；
再藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）、同條第3項轉讓第三級毒品之處罰（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號、104年度台上字第2369號判決意旨參照）。
本件被告丙○○提供數量不詳之甲基安非他命給證人戴智昇施用，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；
且證人戴智昇非未成年人，是被告丙○○此部分所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，應優先適用藥事法之規定加以論處。
故就被告丙○○所為本件轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，應各優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪處罰。
⒉核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪。
因藥事法無處罰持有禁藥、偽藥行為，故無持有之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題，附此敘明。
又被告丙○○係同時轉讓甲基安非他命及愷他命，屬以一轉讓行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。
㈣就事實三部分：核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告乙○○販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告丙○○所犯上開販賣第二級毒品未遂罪與轉讓禁藥罪間，及被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品未遂罪與販賣第二級毒品罪間，皆係犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈥累犯部分：查，被告乙○○曾因施用毒品案件，經原審法院以108年度壢簡字第3號判處有期徒刑2月確定，於108年6月21日執行完畢乙節，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第176頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。
審酌被告乙○○前所犯之施用毒品罪，固屬侵害社會法益之罪，然其犯罪本質係戕害自身健康，與其本案所為之販賣第二級毒品，係藉戕害他人而得利之犯罪質量究有不同，原審因而不依累犯規定加重其本刑，核無不當。
㈦依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑：⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及(歷次)審判中均自白者，減輕其刑」。
因被告丁○○等4人對於所為上開事實一之販賣第二級毒品未遂罪，被告丙○○對於所為上開事實二之轉讓禁藥罪，及被告乙○○對於所為上開事實三之販賣第二級毒品罪，均於偵查及審判中自白犯行，已如上述。
其中關於被告丙○○轉讓禁藥部分，雖係適用藥事法規定處罰，但因其轉讓之客體甲基安非他命（包括愷他命），其本質不因適用藥事法而有不同，基於法規競合規範價值體系之和諧，及憲法罪刑相當、平等原則等旨趣，自亦應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
是對被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○各自所為上開犯罪，依上開規定，均減輕其刑，並就被告丁○○等4人所為之販賣第二級毒品未遂罪部分，均遞減其刑。
⒉被告丙○○上訴指摘原審判決就轉讓禁藥部分，未依上開規定減刑為不當乙節，為有理由。
此部分原審判決既有違誤，即無可維持，自應就原判決關於此部分之罪刑及沒收，予以撤銷改判。
㈧至於被告丙○○之辯護人主張丙○○於偵查中供出共犯乙○○，使其因而查獲，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由乙節（見本院卷第112至114頁）。
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，因此須出於被告之供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，始可邀減輕或免除其刑之寬典。
經查，證人即喬裝買家之警方人員楊志宏於偵查中證稱：毒品交易當日與我們視訊看現金之人，是綽號叫「阿凱」之被告乙○○，目前通緝中等語（見偵7399號卷二第66、67頁）。
可見警方在被告丙○○於本件毒品交易當日被查獲之前，即已知悉被告乙○○涉嫌本件犯罪，進而查獲被告乙○○，並非因被告丙○○之供述而查獲，是被告丙○○不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之減輕或免除其刑事由，其辯護人此部分主張為無理由。
㈨本案無刑法第59條之酌量減輕其刑事由：被告甲○○、丙○○、乙○○上訴雖就販賣第二級毒品罪嫌部分，均要求依刑法第59條規定酌減其刑云云。
惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，然遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
倘被告別有其他法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，而被告甲○○、丙○○及乙○○在本案犯罪之前，均曾因涉犯販賣第二級毒品罪嫌，經追訴判刑，有其等之前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第139、151、174頁），卻仍無視國家禁令，為謀取不法利益，竟再次販售甲基安非他命，戕害他人健康，助長毒品氾濫，所生危害甚鉅，不論其等各自分擔之犯罪行為為何，實均未見有何特殊之原因或環境，足以引起一般人之同情；
何況，其等就販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，及被告乙○○就所犯販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就徒刑部分之最低度刑，各為有期徒刑1年9月及3年6月，均無情輕法重之處。
是其等上訴所為此部分要求，皆無理由。
㈩關於科刑部分：⒈原審判決關於科刑，除被告丙○○轉讓禁藥罪部分外，已說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○等4人知悉第二級毒品甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難；
且衡及本案所販賣之毒品數量甚多，及其所為之分工、角色分擔情形，並參酌被告丁○○等4 人於犯後均坦承犯行之態度，復酌以其等犯罪所得、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，而就被告丁○○、甲○○、丙○○所犯之販賣第二級毒品未遂罪，各量處有期徒刑2年6月，就被告乙○○所犯之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑2年8月及3年6月，並合併定刑有期徒刑4年6月等語。
顯已斟酌一切量刑事由，核與罪刑原則相當，並無不當。
被告丁○○等4人就此等部分上訴雖均要求再從輕量刑云云，然觀之其等就販賣第二級毒品未遂部分，預定販賣之金額及數量均甚鉅，應屬販賣毒品之中盤商角色，雖其等分擔參與之犯罪情節不盡相同，但所為均屬該項犯罪不可或缺之一環，另被告乙○○在為如事實三所示之販賣毒品行為後，卻不知檢點行徑，竟再次為如事實一之販賣毒品行為，則其後面犯罪之主觀上惡性尤重，至於被告丁○○等4人之家庭生活狀況、成長背景雖然有別，惟經綜合評價全部量刑因子及罪責相當原則等一切情狀後，本院認原審判決就此等部分之量刑妥適，並無失之過重之處，是被告丁○○等4人就此等部分上訴指摘原判決量刑過重，而要求從輕量刑等節，均無理由。
⒉爰審酌被告丙○○轉讓禁藥、偽藥，助長毒品、禁藥、偽藥等之流通擴散，腐蝕國民健康，間接危害社會安全，甚值非議，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓之數量、具國中畢業之智識程度、曾從事鐵工作之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。
四、關於沒收部分：㈠扣案之毒品部分⒈甲基安非他命：扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表所載），係上開事實一查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於被告丁○○等4 人所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬。
又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第18條第1項前段規定，一併諭知沒收。
至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，即無庸宣告沒收。
⒉愷他命：扣案如附表編號3 所示之物，經鑑驗結果含有禁藥愷他命成分（詳如附表所載），係上開事實二查獲之禁藥，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，於被告丙○○此項犯罪項下宣告沒收。
而其包裝袋及鑑驗耗盡之上開毒品，同上理由，併為諭知沒收或不予宣告沒收。
㈡犯罪工具：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。
又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。
亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。
沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。
從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；
況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。
因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；
而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。
至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決意旨參照）。
⒉扣案如附表編號17所示之物，為包藏上開事實一查獲之第二級毒品（即附表編號1所示甲基安非他命）所用，因未直接沾附第二級毒品甲基安非他命，為被告丁○○等4 人販賣第二級毒品未遂犯行所使用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告丁○○等4 人所犯此部分犯罪項下諭知沒收。
又扣案如附表編號9、10、12所示之行動電話，分別為被告甲○○、丙○○及丁○○所有，且為供本案事實一販賣第二級毒品犯行聯絡之用，業據被告甲○○、丙○○及丁○○供承明確（見原審698號卷二第251至253頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應各在被告甲○○、丙○○及丁○○所為事實一之犯罪項下，分別宣告沒收。
⒊未扣案之iPhone行動電話1支及筆記型電腦1台，分別為被告乙○○所有供上開事實一、三販賣毒品犯行所用之物，業據被告乙○○供承明確（見原審698號卷二第266至267頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於被告乙○○所犯各該罪犯罪項下宣告沒收，並依第38條第4項規定，各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈢犯罪所得：被告乙○○就事實三販賣第二級毒品之犯罪所得4千元，屬其所有，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告乙○○所涉事實三販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至於扣案之如附表編號4至6所示之物，雖檢驗結果確含第二級、第三級、第四級毒品成分，又扣案如附表編號14至15之物，雖為被告甲○○所有，然此均為被告甲○○另涉及持用或施用毒品犯行所施用之毒品及工具，業據被告甲○○於供述明確（見偵7399號卷二第10頁、原審698號卷二第252至253頁），復無證據證明前開物品與被告甲○○本案事實一之販賣毒品犯行有關，就此部分即不得予以宣告沒收銷燬或沒收。
另扣案如附表編號8、11、13所示行動電話，雖分別為被告甲○○、丙○○、丁○○所有，及附表編號6、16所示之物為被告甲○○所有，然並無證據顯示與被告甲○○、丙○○、丁○○之前開犯行有何關連，且非違禁物，自不得宣告沒收。
㈤原審判決除上述㈠⒉之愷他命部分，由本院併予撤銷改判外，其他部分之宣告沒收（含追徵）、沒收銷燬或不予沒收之處置，所憑之依據及理由，均同上所述，核無違誤。
五、綜上所述，除被告丙○○就轉讓禁藥部分之上訴有理由外，被告丁○○等4人之其他上訴則均無理由，爰撤銷原判決關於被告丙○○轉讓禁藥部分之罪刑及沒收，並改判如主文第二項所示之刑及沒收，另駁回其他上訴無理由之部分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官黃鈺斐、朱哲群提起公訴、檢察官黃鈺斐追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備註 1 甲基安非他命1包 經檢視為白色晶體，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前含袋毛重1020.29公克、驗前淨重995.41公克、取出0.14公克鑑定用罄、驗餘淨重995.27公克；
純度約97％、驗前純質淨重約965.54公克（證據出處：內政部警政署刑事警察局109年4月10日刑鑑字第1090024926號鑑定書《偵7399號卷二第103至105頁》）。
2 甲基安非他命5包 經檢視為白色晶體，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前含袋總毛重79.78公克、驗前總淨重76.60公克、取出0.16公克鑑定用罄、驗餘總淨重76.44公克；
純度約95％、驗前總純質淨重約72.77公克（證據出處同上）。
3 愷他命2包 1.其中1包經檢視為白色晶體，含第三級毒品愷他命及2-氟- 去氯愷他命成分，驗前含袋毛重1公克、驗前淨重0.54公 克、取出0.14公克鑑定用罄、驗餘淨重0.40克；
愷他命純度約91％、驗前純質淨重約0.49公克，2-氟- 去氯愷他命純度約5 ％，驗前純質淨重約0.02公克。
2.另1包經檢視為白色晶體，含第三級毒品愷他命成分，驗前含袋毛重14.39 公克、驗前淨重13.80 公克、取出0.15公克鑑定用罄、驗餘淨重13.65公克；
愷他命純度約29％、驗前純質淨重約4公克（證據出處同上）。
4 甲基安非他命及愷他命混合物3包 1.其中1包經檢視為白色粉末，含微量第二級毒品甲基安非 他命與第三級毒品愷他命成分，驗前含袋毛重1.39公克、 驗前淨重1.02公克、取出0.43 公克鑑定用罄、驗餘淨重 0.59公克。
2.另1包經檢視為米白色粉末，含微量第二級毒品甲基安非 他命與第三級毒品愷他命成分，驗前含袋毛重1.16公克、 驗前淨重0.89公克、取出0.47 公克鑑定用罄、驗餘淨重 0.42公克。
3.1包經檢視為米白色粉末，含微量第二級毒品甲基安非他 命與第三級毒品愷他命成分，驗前含袋毛重0.51公克、驗 前淨重0.24公克、取出0.20公克鑑定用罄、驗餘淨重0.04 公克（證據出處同上）。
5 黑色包裝之即溶包1包 經檢視為黑色包裝，內含淡黃色粉末，含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮及含微量第三級毒品硝甲西泮成分，驗前含 袋毛重6.56公克、驗前淨重5.04公克、取出0.87公克鑑定 用罄、驗餘淨重4.17公克（證據出處同上）。
6 紅色包裝之藥錠7 包 經檢視為紅色包裝，內含橘色圓形物質，含微量第四級毒 品硝西泮成分，驗前含袋總毛重11.78 公克、驗前總淨重 8.04公克、取出0.66公克鑑定用罄、驗餘淨重7.38公克（證據出處同上）。
7 橘色藥錠7顆 未檢出毒品成分（證據出處：慈濟大學濫用藥物檢驗中心 109年4月1日慈大藥字第000000000號鑑定書《見偵7399號卷二第107至109頁》） 8 甲○○持用之iPhone行動電話1支 含SIM卡1張 IMEI碼：000000000000000 9 甲○○持用之iPhone行動電話1支 IMEI碼：000000000000000 10 丙○○持用之iPhone行動電話1支 含SIM卡1張 IMEI碼：000000000000000000 11 丙○○持用之iPhone行動電話1支 IMEI碼：000000000000000 12 丁○○持用之iPhone行動電話1支 含SIM卡1張 IMEI碼：00000000000000 13 丁○○持用之ASUS行動電話1支 含SIM卡1張 IMEI碼：000000000000000 14 毒品吸食器1組 甲○○所有 15 分裝袋1包 甲○○所有 16 無線網路分享器 甲○○所有 17 甲基安非他命外包裝袋2個 供包藏附表編號1所示之甲基安非他命（即事實一所查獲之毒品）所用
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