臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,2452,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2452號
上 訴 人
即 被 告 江皇緯



選任辯護人 彭彥植律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1275號，中華民國110年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29718號、109年度偵字第29904號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江皇緯明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與王浩恩（王浩恩就㈡之部分業經原審以110年度訴字第264號判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由江皇緯以其所有之微信APP軟體含有施用毒品客戶資料之「星巴克妹妹」帳號(該帳號內原即有施用毒品之客戶資料，由客戶主動聯繫或賣家招攬)及手機，交由王浩恩持有供客戶聯繫或於通訊軟體內張貼販賣愷他命之訊息，以為交付毒品及收取價金等事宜，而分別為下列行為：㈠江皇緯於民國109年11月3日某時，在新北市○○區○○路0段00巷00號0樓當時住處，將8公克愷他命交由王浩恩販賣，嗣王浩恩經由江皇緯提供「星巴克妹妹」之帳號聯絡，而於同日將上開愷他命以不詳價格販售予某真實姓名、年籍不詳之人，並保留其個人報酬後，於同日晚間10時許將其餘所得價金新臺幣（下同）1萬6,800元交付予江皇緯。

㈡江皇緯於109年11月5日某時，在上揭住處，將10公克愷他命交由王浩恩販賣，王浩恩經由江皇緯提供之「星巴克妹妹」帳號，於通訊軟體張貼販售愷他命之訊息，並與佯為買家之員警約定於同日晚間在新北市○○區○○路000巷00號前以6,700元交易3公克愷他命，嗣王浩恩於同日晚間8時38分許至上揭地點，在其駕駛之車輛內取出3包愷他命欲販賣予員警，經員警表明身分，致未真正交易而未遂（起訴書誤載「王浩恩販售後回帳交付2萬1,000元予江皇緯」部分，業經公訴檢察官於原審當庭更正刪除），並查扣如附表編號一之愷他命（另案經審於王浩恩前揭案件中諭知沒收）。

經王浩恩供出愷他命係江皇緯交付，員警循線追查，並搜索江皇緯上揭住處，扣得如附表編號二所示之物，始循線查知上情。

二、案經新北市政府警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。

證人王浩恩於檢察官偵訊時之證述，係以證人之身分陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形下所為，無顯然不可信之情況（見偵卷第133-135頁），且無證據顯示係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，證人王浩恩復經原審審理時傳喚到庭進行交互詰問，充分保障被告之對質詰問權，應認證人王浩恩於檢察官偵查中具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，依前開規定，其於偵查中之證言自具有證據能力。

被告之辯護人以證人王浩恩於檢察官偵查中具結後所為之陳述為審判外之陳述而無證據能力云云，容無可採。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，同法第159條第1項定有明文。

經查，證人王浩恩於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，本院審酌其於警詢所為陳述作成之狀況及尚有其在檢察官訊問時具有證據能力之證述可供做為證據，又其等在警詢時所為之證述，與偵查或審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，且被告之辯護人亦主張上開警詢中之供述為審判外之陳述而無證據能力，是證人王浩恩於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

三、至其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於及其辯護人審理時就證據能力部分未表示意見（見本院卷第114頁、第276頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條踐行物證之調查程序，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：被告於本院審理時，矢口否認有何與王浩恩共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有叫王浩恩去，是王浩恩自己去賣的，伊只有把毒品交給他云云。

被告之辯護人為被告辯護略以：王浩恩是自己決定要販賣毒品，並非受到被告指示，也沒有受到被告招攬，被告雖承認有幫忙王浩恩創設微信帳號，也知道王浩恩會販毒，但只是概括供述，不能排除合理懷疑王浩恩將這些毒品自行施用或無償轉讓，被告持有的毒品和王浩恩販賣的毒品二者的毒品純度應該相同或近似，但王浩恩在11月5日遭逮捕之愷他命純度為83.8%，但被告被搜索扣押的愷他命純度只有71%，此部分合理懷疑王浩恩販毒來源並非被告，員警到院證述該手機在當日下午4點才跟帳戶互加為好友，也不是經過被告所加好友，因此這販賣對象並非被告提供之客戶，且原審110年訴字第264號僅判決共犯王浩恩關於本案事實欄一、㈡部分有罪，並未判決事實欄一、㈠部分，此結果將導致被告有罪，顯然不合理云云。

惟查： ㈠被告之供述：1.被告於警詢時供承：「王浩恩跟我說他想要賺錢，我才用了微信帳號「星巴克妹妹」（ID:000000000000)，約於109年9月間我將「星巴克妹妹」的帳號密碼給王浩恩，密碼是0000000000000，帳號裡面的好友是之前朋友或朋友的朋友介紹加入的，我會先去買愷他命回來，之後交給王浩恩，王浩恩售罄後再將錢回帳給我，…，王浩恩就是回我2100元。

（王浩恩稱於109年10月20日23時許新北市○○區○○路0段00巷00號前，你將上述警方查扣之手機及6公克之愷他命交給王浩恩，並告訴渠手機密碼，並稱藥腳會自己聯繫手機内微信「星巴克妹妹」，由王浩恩在與對方聯繫交易時間、地點、數量，而王浩恩賣出1公克抽成200元，回帳2100元給你，每日22時你們會相互聯繫，約定回帳地點，隔日再去找你拿愷他命繼續販售，是否屬實？）時間是109年9月底（詳細日期我忘記了），其他都屬實。」

等語（見偵卷第18至19頁)。

2.被告於偵查時供稱：「(是否賣毒品給王浩恩？)我用星巴克妹妹帳號幫他拉客人，他(按指王浩恩)要東西時(愷他命)我再幫他找。

(拿過幾次愷他命給王浩恩？)2-3次」，「(11月3日在你家拿愷他命8包16800元？）是」等語(見偵查卷第94頁)。

被告另於羈押訊問時供稱：「暱稱「星巴克妹妹」那個帳號是我辦給王浩恩的，裡面都是我的朋友。

我就是把暱稱「星巴克妹妹」這個帳號交給王浩恩，讓王浩恩跟裡面的好友聯繫賣毒品，有加進去的朋友都是有施用毒品的。

（王浩恩表示1公克愷他命2300元賣出後，王浩恩自己只留200元，剩下2100元都給你，有何意見？）沒有意見，是正確的」，「109年11月3日我有拿8克(愷他命)給王浩恩，他有給我16800元，我知道他賣毒品。

109年11月5日他跟我拿10公克愷他命，我知道他會販賣」等語（見偵卷第107至108頁、第135頁）。

3.被告於原審審理時供稱：我有把愷他命8公克交給王浩恩，109年11月3日之日期正確，交付的時間是當天上午，王浩恩在同一天晚上有拿錢給我，交付愷他命及金錢的地點都是在我○○路的租屋處等語(見原審卷第34頁)；

被告於本院審理時供稱：我有交愷他命給王浩恩去賣第三級毒品，他有把16800元交給我，我只有把毒品交給他等語(見本院卷第112頁)。

㈡證人王浩恩之證述：1.證人王浩恩於偵查時證稱：「（毒品跟誰拿的？怎麼販賣？）我跟江皇緯拿愷他命，就是109年11月5日中午在他住的地方，○○區○○路00號0樓，我拿10公克愷他命，毒品不是合資買的，是他買之後，拿給我去賣，我賣2300元給他2100元，5日拿的10公克愷他命是江皇緯本來就有的，不是我叫他去買，我之前跟他拿過愷他命，所以知道他有，5日當天拿10公克愷他命沒有現場給他錢，是賣掉後才給他錢，這次是我自己起念要賣才跟他拿的。

(為何被告信任你而先交給你毒品？)他就是不擔心，所以先把毒品交給我賣，我先拿毒品，有人要買再慢慢找，…，後來警察聯絡我說要買6700元3公克，約在新泰路交易我就被抓到了。

（警察跟你聯絡的方式？）用微信，用江皇緯的手機，因為他的客人都在他的手機，他給我手機微信帳號是「星巴克妹妹」。

（為何這次江皇緯要給你他的手機，及他裡面的微信客戶？）因為這樣才能賣，我沒有客戶，我賣1公克愷他命2300元，給他2100元，我自己賺200元。

（之前有無跟被告拿過毒品？有沒有賣？誰叫你賣的？）有拿過，不記得哪一天，不過被告講109年11月3日我沒有意見。

一樣到被告○○區○○路住處拿愷他命，多少克我不記得。

（5日賣完愷他命回帳給被告多少錢？剩下的毒品怎麼處理？）因為被抓，…，我也沒有拿來吸食。

（被告說在109年11月3日給你8克，有無意見？）沒有。

我一樣先拿毒品，沒有先給錢，然後拿江皇緯手機微信客戶去賣，我一樣賣1克2300元，給他2100元，我自己賺200元，我不記得賣多少克了。

（你在警局說你在109年11月3日當晚回帳1萬6800元給被告是什麼意思？）有給江皇緯1萬6800元現金，在他的○○路住處交給他，這是8克愷他命的錢。

（你1克愷他命賣2300元，你賺200元，而且是賣給被告的客戶，被告知不知道？被告有無跟你說他進價多少，他賺多少？）被告知道我賣給他的客戶，因為手機是他交給我的，他有跟我說手機微信帳號「星巴克妹妹」裡的客人都是會找他買毒品的人，我3日也是拿他手機賣毒品。

被告沒有跟我講他進價多少，賣多少，被告只有跟我講賣掉之後要給他1克2100元。

被告兩次都知道我賣」等語(見偵卷第133至135頁)。

2.證人王浩恩於原審審理時證稱：「（你被起訴的這件販賣毒品愷他命的毒品是怎麼來的？）跟江皇緯拿的。

我是問他(按指被告)有沒有愷他命，他說可以給我愷他命，被告先給我愷他命，他是在新北市○○區○○路0樓將愷他命交給我，我之後才會給他錢，…，我跟被告說等我把毒品愷他命賣出去後再把錢給他。

（之前你在檢察官訊問時，問你說被告在109年11月3日給你8克，你說沒有意見，你一樣先拿到毒品，沒有先給錢，之後拿江皇緯的手機微信客戶去賣，我賣一克2300元，給他2100元，對於這樣的陳述是否是你當時自己親身經歷的經驗所回答的内容？）（提示109偵29904卷第82頁並告以要旨）是。

（你說109年11月3日給你8克的愷他命，地點是在哪裡？）新北市○○區○○路。

這是被告當時住的地方。

（你在該次回答還有提到有拿江皇緯的手機微信客戶，這句話是什麼意思？（提示109偵29904卷第82頁並告以要旨)）被告他有1支IPHONE手機，手機裡面有要買毒品的人的微信，就看裡面有沒有人要買，如果要買，他們會傳微信過來，我就跟對方約時間、地點拿愷他命去賣。

（剛才所提到的109年11月3日你向被告拿8克的愷他命，這個部分要給被告多少費用？）1克2100元。

(當時拿到8克愷他命的時候，你有拿一克2100元的費用給被告嗎？)沒有。

(為什麼被告會同意把愷他命拿給你，卻沒有拿到等值的費用？)因為我之後會拿錢給他。

(被告為什麼確定你會依照約定拿錢給他？你們有無什麼抵押？)被告就是相信我，我會先拿他給我的愷他命去賣，之後再拿錢給他。

我問被告有無可以賣的毒品，他說有可以賣的毒品，因為我沒有認識要買毒品愷他命的人，他就給我壹支手機，跟我說裡面有客人可以賣愷他命給他們。

（你回答檢察官說有給江皇緯16800元現金，在他的○○路住處交給他，這是8公克愷他命的錢，有何意見？（提示109偵29904卷第82頁並告以要旨））我有給。

（所以確實是當天晚上就把16800元交給被告了嗎？）對。

（你在偵訊時回答江皇緯的客人都在他手機，他给我的手機微信帳號是「星巴克妹妹」，是否如此？（提示109偵29904卷第82頁並告以要旨））是。

（所以這個手機微信帳號「星巴克妹妹」是你拿到江皇緯的手機時，就存在手機裡面的帳號？）對。

（你被起訴的毒品案件，起訴書的犯罪事實是否在109年11月5日下午4點13分某時透過「星巴克妹妹」群發送新妹上班一個鐘2300元，還不快來電詢問等訊息販賣愷他命？）對。

（這次被起訴而查獲的愷他命是怎麼來的？）江皇緯給我的。

（你在偵訊時說我跟被告拿毒品，就是109年11月5日中午在他住的地方，○○區○○路00號○樓有拿10公克愷他命，毒品不是合資買的，他買之後拿給我去賣，有何意見？（提示109偵29904卷第81頁並告以要旨））我在檢察官偵訊時所述是實在的。

（這手機裡面所有的群組裡面的人員都是被告介紹的？）對。

（你銷售毒品，除了被告以外，是否有其他的毒品來源嗎？）沒有。」

，「(你剛才提到賣這8克愷他命的時候，被告有拿手機給你，這8克愷他命買的人都是被告手機微信內的客戶嗎？)對。

(所以這個手機微信帳號「星巴克妹妹」是你拿到江皇緯的手機時，就存在手機裡面的帳號？)對。

(你剛才有提到要有這個手機微信帳號的客戶你才有辦法賣，那要成交毒品交易的時候，是你先發送買賣的訊息，還是客戶不用看到買賣的訊息，他主動會來聯絡你？)主動聯絡。

(先後順序為何？)有時候還沒有發，客戶就會聯絡。

(你在剛才的109 年11月3 日拿那8克愷他命，賣完了以後，拿16800 元給被告時，需要把被告拿給你的那支有「星巴克妹妹」群組的手機交還給被告嗎？)有交還給他。

(所以一直到109 年11月5 日中午你再向被告拿10克愷他命時，被告才又把同1支手機拿給你，以便你由手機內的客戶買賣愷他命？)對。

( 你被警察查獲時，有查扣愷他命6包，請問是否如此？)對。

(這6包是你從被告江皇緯手中拿到的包裝還是你自己分裝的？)我拿到就這樣」等語(見原審卷第268至281頁）。

㈢是依被告與證人王浩恩上開互核大致相符之供述(詳見本判決前開劃線部分及相關供述)，足認有下列事實之存在： 1.被告以其所有之微信APP軟體含有施用毒品客戶資料之「星巴克妹妹」帳號及手機，該帳號內原即有施用毒品之客戶資料，由客戶主動聯繫或賣家招攬，並由共犯王浩恩於通訊軟體內張貼販賣愷他命之訊息並為交付毒品及收取價金等事宜，有時尚未招攬，施用毒品之客戶即會主動聯繫要買毒品。

2.被告有於109年11月3日某時，在新北市○○區○○路0段00巷00號0樓當時住處，將8公克愷他命交由共犯王浩恩販賣；

並有於於109年11月5日某時，在上揭住處，將愷他命10公克交由共犯王浩恩販賣，被告對於上開時、 地，將第三級毒品愷他命交付共犯王浩恩販賣乙節，主觀上知悉其交付之目的係供王浩恩販賣第三級毒品愷他命之用。

3.被告交付其所有之微信APP軟體含有施用毒品客戶資料之「星巴克妹妹」帳號及手機予共犯王浩恩時約定，取得被告之愷他命先不用給付金額，俟共犯王浩恩販賣畢後，須交還扣除差價(即共犯王浩恩所得)之販賣金額給被告，並應就其與共犯王浩恩間販賣前商議之金額回帳給被告，其中事實欄一、㈠部分有回帳完成，並交還手機給被告，足認該部分有販售完畢，自屬販賣第三級毒品愷他命既遂。

此外，共犯王浩恩係先拿被告提供之愷他命去販賣後，再把交易愷他命之金額扣除所賺部分之金額給付給被告(被告有向共犯王浩恩表示1公克愷他命2300元賣出後，共犯王浩恩自己只留200元，剩下2100元應交給被告，詳如前述)，故就事實欄一、㈠部分，共犯王浩恩當日晚上即將16800元之販賣所得金額交給被告，該次販賣第三級毒品之行為自堪認為既遂。

4.本案查扣之愷他命6包，並非共犯王浩恩自行包裝，而是被告交付給共犯王浩恩時即已將各該愷他命依其重量及包數分裝完畢，共犯王浩恩係依被告交付第三級毒品愷他命之現有狀態及已包裝好之數量向第三人進行販賣第三級毒品愷他命之行為，共犯王浩恩自始並未自行決意應如何分裝或以如何之方式予以包裝。

5.依上開經由證據證明之1至4等事實可知，關於被告與共犯王浩恩於本案販售第三級毒品愷他命之分工方式，係由共犯王浩恩於前開時、地，自被告取得第三級毒品愷他命時，先不給付被告金額，而是先由被告提供施用毒品之客戶資料(「星巴克妹妹」帳號)，經由客戶主動聯繫「星巴克妹妹」之帳號持有人以購買第三級毒品，或由共犯王浩恩張貼訊息以販售之，且被告與共犯王浩恩間透過其販售上開毒品之約定，向共犯王浩恩表示1公克愷他命2300元賣出後，共犯王浩恩自己留存販售第三級毒品愷他命之所得200元，販售所得2100元即應交給被告，其中事實欄一、㈠部分共犯王浩恩有與被告回帳，足認其等販賣第三級毒品之行為業已既逐，至於事實欄一、㈡部分，因為警員當場查獲，雖有實行販賣第三級毒品之行為，然為未遂；

另參以共犯王浩恩係依被告交付第三級毒品愷他命之現有狀態及已包裝好之數量向第三人進行販賣第三級毒品愷他命之行為，由此益徵被告與共犯王浩恩於上開時、 地，主觀上顯然具有共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，彰彰甚明。

㈣證人張君毅之證述：1.證人張君毅於偵查時證稱：我接獲報有微信星巴克妹妹在網上販售毒品咖啡包及愷他命，我佯裝買家聯繫之，約在新莊區○○路000巷00號前，約定6700元購買3公克愷他命，109年11月5日20時38分許是被告(按指共犯王浩恩)到達時間，駕駛自小客車000-0000，照片上有被告到達時間，我上車坐在副駕駛座，與被告佯裝交易，我從皮夾欲取出錢時，被告拿出袋子要拿3包愷他命給我，我便表明身分，將其逮捕。

那一袋查獲6包愷他命，其中3包本來要賣給我，其中3包應該也是要販賣，因為就是要拿出來賣等語(見偵查卷第251至252頁)。

2.證人張君毅於本院審理時證稱：「(王浩恩使用帳號為何？)名稱叫做「星巴克妹妹」。

(如何得知王浩恩使用這個帳號販毒？)我查獲當下才知道「星巴克妹妹」是王浩恩。

(如何知道星巴克妹妹的帳號是販毒的？)忘了。

好像支援版裡面發佈的，微信裡面有些毒品群組，我們警方會佯裝加入，看誰發送販毒訊息。

(（請求提示上開卷頁第1個圖）卷內王浩恩使用手機微信擷圖，他並非使用群組，是用廣播助手對多位人發佈販毒訊息？)代表我之前就已經加他好友，才能發到我的微信帳號。

(（請求提示上開卷證78頁）根據擷圖的顯示，你加入星巴克妹妹帳號為好友是當天的下午4點？)上一個擷圖應該是我擷圖來佐證他有散發販毒訊息，支援版看到後加他才問他「小姐」，開始通話，上個群組是我要證明他群發販毒訊息所擷圖的。

(在星巴克妹妹帳號上記載「1個鐘2300」為何意思？)就是愷他命1公克2300元。

(後來以多少錢與星巴克妹妹帳號談定購買毒品價格及數量？（請求提示上開卷證第134 頁王浩恩偵查筆錄第一個問答）筆錄中王浩恩說「後來警察聯絡我要買6700元3公克... 」這是你們當時購買的價格及數量？)應該是。

(剛剛有提到他張貼販賣訊息1公克2300元，3公克應該6900元，為何以6700元購買？)電話中一定說多買可不可以打折，這樣比較真，一般都會想要議價，沒有議價反而遭到起疑」等語(見本院卷第204至206頁)。

3.是依證人張君毅前後一致之證述，並參酌前開㈠、㈡部分被告及證人王浩恩之供述綜合以觀，可知事實欄一、㈡部分，本案確係由被告推由共犯王浩恩出面與欲購買第三級毒品愷他命之第三人，嗣經警員佯裝買家而查獲，是此部分之犯行，自應認為係販賣第三級毒品未遂。

㈤其他補強證據：此外，復有王浩恩持用行動電話內微信帳號及對話翻拍照片在卷（見偵卷第73、77至79頁）、扣押物品目錄表、被告扣案行動電話翻拍照片在卷可稽（見偵卷第51、59、72頁），又另案扣案如附表編號一及扣案如附表編號二所示之物，均經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，確為第三級毒品愷他命，有毒品證物鑑定分析報告存卷可考（見偵卷第165頁、本院卷第227頁）。

㈥按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第二級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償挺而走險之理，經查，被告自承與共犯王浩恩僅朋友等語（見偵卷第20頁），證人王浩恩證稱：僅認識被告半年等語（見原審卷第276頁），未見其等間有何特殊親誼關係，況被告自承：自109年5月以後即無業，先前從事熱炒店工作時月收入約3至4萬元（見原審卷第35、290頁），足見被告於本案行為時經濟並非寬裕，然依其供述卻二次交付價值逾萬元之第三級愷他命予共犯王浩恩，並提供其「星巴克妹妹」內多數施用毒品之買家等相關對象給共犯王浩恩供其販賣所用，依常情判斷，倘被告客觀上非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，代墊購毒價金而無償供共犯王浩恩販賣之理，綜上，堪認被告於本案上揭犯行，均具有共同販賣第三級毒品以牟利之營利意圖及故意甚明。

㈦對被告辯解不採之理由：被告及辯護人固以前詞置辯，然查：1.被告與共犯王浩恩於本案販售第三級毒品愷他命之分工方式，係由共犯王浩恩於前開時、地，自被告取得第三級毒品愷他命時，先不給付被告金額，而是先由被告提供施用毒品之客戶資料(「星巴克妹妹」帳號)，經由客戶主動聯繫「星巴克妹妹」之帳號持有人以購買第三級毒品，或由共犯王浩恩張貼訊息以販售之等節，業據本院認定如前，被告辯稱：王浩恩是自己決定要販賣毒品，並非受到被告指示，也沒有受到被告招攬云云，容未可採。

2.「星巴克妹妹」帳號內原即有施用毒品之客戶資料，並非「創設」而空無一人，且被告將含有上開帳號之手機交予共犯王浩恩時約定，取得被告之愷他命先不用給付金額，俟共犯王浩恩販賣畢後，須交還扣除賺取之差價(即共犯王浩恩所得)之販賣金額及手機給被告，並應就其與共犯王浩恩間販賣前商議之金額回帳給被告，亦如前述，是被告辯稱：其承認有幫忙王浩恩創設微信帳號，不能排除合理懷疑王浩恩將這些毒品自行施用或無償轉讓云云，顯與上開卷證資料不符，所辯自難憑採。

3.被告及其辯護人固以：被告持有毒品和王浩恩販賣的毒品二者的毒品純度應該相同或近似，但王浩恩在11月5日遭逮捕之愷他命純度為83.8%，但被告被搜索扣押的愷他命純度只有71%，是王浩恩販毒來源並非被告云云置辯。

然查，毒品安裝於包裝袋之過程方式不一，純度亦可能因為不同批之交錯或因人工於包裝時混入其他粉末之方式不同致造成同一批毒品純度仍有差異，是尚難以搜索扣押之純度乙節，遽予推論共犯王浩恩之毒品並非來自於被告。

況且，共犯王浩恩販賣之第三級毒品愷他命係來自於被告、並與被告基於共同之犯意聯絡所為，其等約定於販售後須回帳給被告等情，凡此諸節，已據被告及共犯王浩恩供述明確如前，是被告猶執陳詞為上開辯解，顯與本案認定之證據未符，亦無足採。

4.被告及其辯護人另辯稱：員警到院證述該手機在當日下午4點才跟帳戶互加為好友，並非經過被告所加好友，因此販賣對象並非被告提供之客戶云云。

然查，證人張君毅於本院審理時已明確證稱：「(卷內王浩恩使用手機微信擷圖，他並非使用群組，是用廣播助手對多位人發佈販毒訊息？)代表我之前就已經加他好友，才能發到我的微信帳號。

(（請求提示上開卷證78頁）根據擷圖的顯示，你加入星巴克妹妹帳號為好友是當天的下午4點？)上一個擷圖應該是我擷圖來佐證他有散發販毒訊息，支援版看到後加他才問他「小姐」，開始通話」等語，足認證人係以支援版看到後才加入星巴克妹妹之群組，是以若使用微信廣播助手對多人發布訊息時，因已加微信好友之故，證人張君毅始會收到所發相關之訊息。

況且，關於本案販售毒品之方式，係使用加入被告「星巴克妹妹」帳號內之客戶為主要對象，本即不排除後續再以其他方式加入成為好友之情形，是被告所為上開辯解，經核並無法推翻本院之認定，所辯要無可採。

5.末查，被告之辯護人以原審110年訴字第264號僅判決共犯王浩恩關於本案事實欄一、㈡部分有罪，並未判決事實欄一、㈠部分，顯然不合理云云。

然查，原審110年訴字第264號判決共犯王浩恩就事實欄一、㈡部分有罪，然並未就事實欄一、㈠部分予以判決，亦非判決共犯王浩恩無罪等節，有原審110年訴字第264號判決附卷可稽，此部分係檢察官是否就事實欄一、㈠部分，另行發動偵查權追訴共犯王浩恩共同販賣第三級毒品之範圍，尚難以此即謂本案被告被追訴之事實欄一、㈠部分即應為無罪判決。

是被告之辯護人以未追訴共犯王浩恩之行為，率予認被告就本案事實欄一、㈠部分應為無罪判決云云，似對上情有誤解，附此敘明。

㈧綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品既遂、未遂等犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分： 核被告所為，就犯罪事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實欄一之㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與王浩恩就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告因販賣第三級毒品而持有該毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪(起訴意旨認應分論併罰，容有誤會)。

又被告所為上開販賣第三級毒品既、未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告就犯罪事實欄一之㈡部分，已著手販賣第三級毒品而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

另查：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。

查本案犯罪事實欄一、㈡被告共同販賣毒品未遂之行為，雖因員警係為辦案而無購買毒品之真意，仍無礙於被告與共犯基於販賣營利之犯意而著手販賣之犯行，惟因員警並無購買毒品之真意，故本次犯行自僅成立未遂犯(起訴意旨認構成既遂犯容有誤會)，惟此部分係犯罪形態之差異，尚無庸變更起訴法條。

㈡次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

而本條規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

查本案被告於警詢時雖供稱本案毒品來源者為「蔡宥丞」（於原審審理時稱：「蔡侑承」），然因僅提供其微信名稱，無其他資訊可查察，故未因而查獲毒品來源，此有新北市政府警察局回函暨所附職務報告存卷為憑（見原審卷第61、257頁），自無從適用前揭規定。

三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第三級毒品藉以牟利而散佈，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其犯罪情節非輕，所為實值非難，兼衡其高中職肄業之智識程度，然案發時無業，前曾從事快炒店工作，會提供薪水予母親、未婚、無子女之生活狀況及素行等一切情狀，以被告共同販賣第三級毒品，量處有期徒刑7年2月；

又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑3年8月。

應執行有期徒刑7年6月，另以附表編號一所示之第三級毒品愷他命係販賣所剩餘之毒品，屬違禁物，雖未於本案扣案，而係於另案扣押，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

扣案如附表編號二所示之第三級毒品愷他命，係被告犯販賣第三級毒品未遂罪之物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

又盛裝上開毒品之外包裝仍殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故均應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收；

另鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收；

復就本案被告如犯罪事實欄一、㈠部分，販賣第三級毒品所得共1萬6,800元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至附表編號三至六所示物品難認與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收等節，核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：㈠本案係因共犯王浩恩無毒品來源及客戶，被告即基於朋友情誼，遂於109年11月3日向上游以每克2100元代價購得10克愷他命，8克交給共犯王浩恩；

嗣於109年11月5日，被告向上游同樣以以每克2100元代價購得20克愷他命，10克交給共犯王浩恩，且共犯王浩恩於原審證稱：最初決定賣愷他命給別人的人是我、我自己要賣、是我自己問他云云，均足證被告並無與共犯王浩恩一起販賣毒品之犯意；

另被告僅係幫助共犯王浩恩創設微信帳號「星巴克妹妹」後交給共犯王浩恩使用，並加入幾位曾有意購買毒品者為帳號好友。

是以，被告並無與共犯王浩恩一起販賣毒品之犯意，至多僅有幫助之意。

㈡檢察官並未舉證共犯王浩恩於109年11月3日販售毒品之對象、價格、數量等重要交易資訊，原判決僅憑共犯王浩恩於原審之證詞，認定被告於109年11月3日與共犯王浩恩有共同販賣毒品，且本案不排除共犯王浩恩可能為爭取毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因而查獲」減刑規定之適用，或可能佯稱自己非主謀以求輕判，而虛偽指稱其受被告指示販賣本案毒品。

㈢被告不知共犯王浩恩借用毒品之目的為何；

共犯王浩恩本來應給付21,000元，但迄今未為之，被告僅係將愷他命無償借予共犯王浩恩，被告否認販賣及幫助販賣，只有轉讓，雖有講出有提供客戶資料等話，但是從未看見有提供過的客戶資料等，也未從共犯王浩恩手中得到過營利，也不認識共犯王浩恩販賣之對象，另被告主觀上並無與共犯王浩恩販賣愷他命予員警之意，亦未參與共犯王浩恩之販賣行為。

共犯王浩恩是自己起念販賣，共犯王浩恩於當日銷售與員警之金額為「3公克6,700元」，亦可見共犯王浩恩可自行決定銷售金額，並非固定每公克2,300元，共犯王浩恩於109年11月5日販賣毒品與員警，並非經由被告介紹，被告並未參與該販賣行為，自無共犯販賣毒品罪之行為分擔。

㈣原審量處之刑期過重，被告於警方實施搜索時，自願帶同警方前往，犯後配合警方調查，請從輕量刑云云。

五、經查：㈠本案係先由被告提供施用毒品之客戶資料(「星巴克妹妹」帳號)，經由客戶主動聯繫「星巴克妹妹」之帳號持有人以購買第三級毒品，或由共犯王浩恩張貼訊息以販售之，且被告與共犯王浩恩間透過其販售上開毒品之約定，向共犯王浩恩表示1公克愷他命2300元賣出後，共犯王浩恩自己留存販售第三級毒品愷他命之所得200元，販售所得2100元即應交給被告等節，業據本院認定如前，若非被告與共犯王浩恩有上開共同販賣之犯意聯絡，共犯王浩恩在欠缺販售對象可供聯繫販賣事宜、無法取得充足之愷他命等情形下，如何自己決定單獨販賣愷他命？此所以本案被告與共犯王浩恩間，就雙方如何提供施用毒品客戶之資料、給付之愷他命數量、包裝、價格、由共犯王浩恩出面、於販售畢後所取得之販毒金額如何回帳等相關細節，均有約定如前，而有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡之原因。

是共犯王浩恩固稱係其自己要賣的云云，惟被告既與之有共同之犯意聯絡，就雙方如何提供施用毒品客戶之資料、給付之愷他命數量、包裝、價格、由共犯王浩恩出面、於販售畢後所取得之販毒金額如何回帳等相關細節亦有所約定以觀，足認被告並非僅有助益而人之幫助犯意，而是將販售第三級毒品之行為推由共犯王浩恩出面販賣而視同自己之行為，是被告辯稱其僅有幫助故意云云，核與本案卷證資料不符，自無足採。

另「星巴克妹妹」之帳號及手機於被告交付給共犯王浩恩時，已存有施用毒品之客戶等節，已有前開證人之供述及相關截圖等證據在卷足稽(詳前述)，被告上訴意旨辯稱：伊僅係幫共犯王浩恩「創設」上開帳號云云，經核與本案前揭卷證資料不符，亦無足憑採。

㈡經查，事實欄一、㈠部分，共犯王浩恩既與被告約定，由共犯王浩恩先拿被告給之愷他命去賣，俟販售後取得對價之金額，於扣除共犯王浩恩賺取之部分後再回帳給被告，顯見被告與共犯王浩恩顯係就販售畢後由被告收取最後販售所得之對價金額等情為其等犯意聯絡之內容，故關於事實欄一、㈠部分，共犯王浩恩既已與被告回帳，足以推認其等共同販賣第三級毒品之行為業已既逐等情，已如本院前開認定，是被告及辯護人以檢察官未盡舉證之責云云認此部分事證不足，顯非可採。

另查，本案並無共犯王浩恩為爭取毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因而查獲」減刑規定致佯稱自己非主謀以求輕判，而虛偽指稱其受被告指示販賣本案毒品之證據存在，相反地，共犯王浩恩以證人之地位所為本案諸多細節之證述，俱與被告自己之供述互為吻合，足認證人王浩恩所述與客觀事實相符而屬可信。

被告及其辯護人徒以主觀推測之詞置被告與共犯王浩恩前開所述相合之部分於不顧，亦有不當之處。

㈢被告於偵查時自承：「109年11月3日我有拿8克(愷他命)給王浩恩，他有給我16800元，我知道他賣毒品。

109年11月5日他跟我拿10公克愷他命，我知道他會販賣」等語（見偵卷第135頁），經核與證人王浩恩所述：我問被告有無可以賣的毒品，他說有可以賣的毒品，因為我沒有認識要買毒品愷他命的人，他就給我壹支手機，跟我說裡面有客人可以賣愷他命給他們等語相符，已如本院前開論述，是被告上訴意旨辯稱其完全不知道共犯王浩恩向其取得愷他命之目的云云，顯與上開事實不符。

又被告固否認有看過「星巴克妹妹」內之客戶、也未從另案被告王浩恩手中得到過營利，也不認識另案被告王浩恩販賣之對象，並無與王浩恩販賣愷他命予員警之意，亦未參與王浩恩之販賣行為云云，然此節俱與本院前開認定事實之內容不符，俱難資為對被告有利之認定。

另警員張君毅於本院審理時業已陳稱：「(剛剛有提到他張貼販賣訊息1公克2300元，3公克應該6900元，為何以6700元購買？)電話中一定說多買可不可以打折，這樣比較真，一般都會想要議價，沒有議價反而遭到起疑」等語(見本院卷第206頁)，足認共犯王浩恩尚非不可就其自行賺取之金額予以決定是否少賺(總之最終仍應給付被告1公克2100元，詳前述)，是上情於一般共同販售毒品之交易情形中亦頗為常見，否則依被告及辯護人所稱，售價確定後完全不可依交易數量之增加而使價格較為便宜，反而有悖交易市場之行情。

準此以觀，被告及其辯護人徒以此情推論共犯王浩恩可完全超出被告與其間之約定而屬於單獨販賣第三級毒品云云，經核與證人及前揭一般交易行情不符，自無可採。

至被告及辯護人另以共犯王浩恩應給付被告21,000元部分，迄今未為之云云，核其原由，乃是因為本案共犯王浩恩於事實欄一、㈡部分經警查獲後，事實上毒品已無法賣出，自無從再於查獲後，由共犯王浩恩給付被告上開金額，附此敘明。

㈣按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

六、是被告之上訴意旨經核並無可採，其以前揭事由提起上訴，難認為有理由，已據本院逐一說明如前，其上訴應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量／重量 備註 一 愷他命（白色透明結晶） 6包（驗前總毛重6.93公克，隨機抽取其中1包鑑定，取0.027公克鑑定用罄） 另案經原審110年度訴字第264號案件中沒收。
又依卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定書記載，其純質淨重為5.274公克(見本院卷第127頁)，固已逾毒品危害防制條例第11條5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上，惟已為本案販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二 愷他命（白色透明結晶） 2包（驗前總毛重10.62公克，隨機抽取其中1包鑑定，取0.053公克鑑定用罄） 依卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定書記載，其純質淨重為7.017公克(見偵卷第165頁)，固已逾毒品危害防制條例第11條5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上，惟已為本案販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三 電子磅秤 1臺 四 大夾鍊袋 2包 五 小夾鍊袋 2包 六 行動電話 1具 含0000000000門號SIM卡