臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3360,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3360號
上 訴 人
即 被 告 李文豪



選任辯護人 陳宏彬律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第739號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13516號、110年度偵字第13587號、110年度偵字第15177號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理之範圍：㈠按民國110年6月16日修正公布生效之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

又刑事訴訟法施行法第7條之13對上開規定之施行，已明定：「施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。

茲各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照)。

㈡本案係於上開規定施行後之110年11月16日始繫屬於本院，此觀諸卷內臺灣新北地方法院檢送被告上訴卷證函文上之收文章戳印即明（本院卷第3頁）。

今被告僅就量刑部分提起上訴，有卷內刑事上訴理由狀可稽(本院卷第21至22頁)，參照上開說明，本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，本案之犯罪事實、論罪部分，則如第一審判決所記載（如附件）。

二、上訴駁回之理由： ㈠本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○(下稱被告)犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，量處被告有期徒刑1年10月。

經核原審之量刑係屬妥適，並無不合，並引用第一審判決書理由欄之記載（如附件）。

㈡被告上訴意旨略以：其本件有供出共犯蘇家裕之年籍、住居，使員警得據以查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

又本案之販賣毒品次數僅1次，對象僅1人，犯罪所得僅新臺幣(下同)1000元，情節本較集團販毒者為輕，而被告係因家庭破裂，長期受父親家暴，自己獨立生活，才會因一時經濟困窘，誤觸法律，為此提起上訴，請求從輕量刑，並宣告緩刑(本院卷第21至22、73、99頁)。

㈢本院查：⒈原判決就卷內關於被告可否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，所為證據調查之結果，經綜合判斷、取捨，已詳敘：被告為警查獲時，雖供出本案係與蘇家裕共犯，然依本案係因孫○○所涉少年事件，經臺灣士林地方法院少年法庭法官檢送孫○○手機，請臺北市政府警察局少年警察隊（下稱少年隊）清查孫○○有無涉毒及其他不法行為，由少年隊員警檢視孫○○手機後，查知孫○○曾向「李鼠寶」購毒，且依孫○○手機內之Messenger 對話紀錄，已知孫○○係將購毒款項匯入如某中國信託銀行帳戶，亦已函詢中國信託銀行查知前開帳戶為蘇家裕所有，少年隊員警遂於110 年2 月22日檢附相關事證函請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，足認員警查獲被告本案販賣第二級毒品與孫○○之犯行，在被告供出共犯為蘇家裕前，即已蒐集蘇家裕之相關事證，非因被告之供述而查獲蘇家裕，難認本案有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無該規定之適用。

茲原審上開認定之理由，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。

被告仍執前詞，以有供出蘇家裕之姓名年籍，即主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自不可採。

⒉又法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法。

原審已以被告於偵查及審理中均自白犯罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且考量被告涉犯之販毒次數僅有1 次，交易對象止於1 人，交易毒品亦屬微量，賺取之利益亦少，且其並未主動招攬購毒者，惡性尚非重大不赦，而再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

並審酌被告所為本案販賣毒品犯行，對社會雖有不利之影響，惟犯後坦承犯行，且所販賣毒品之金額、數量均少，個人獲利非鉅，危害較輕，前復僅有因幫助詐欺案件經法院判處罪刑之犯罪紀錄，別無施用毒品之習性，暨自述高中肄業、於炸雞店工作、月收入約2 萬元、獨居臺南、家境勉持之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，而量處如附件主文欄所示之刑。

另說明被告本件雖非居於本案主導地位，然被告既悉孫○○對如何施用毒品一無所知，非因毒品成癮而欲購毒，仍與孫○○達成本案交易，所為助長毒品擴散，顯見欠缺對刑罰法律正確之認識及自我約束力，故不宜給予緩刑之宣告，經核確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告再主張本件販賣毒品情節輕微，及個人家庭狀況欠佳，請求從輕量刑，並宣告緩刑，亦不可採。

⒊綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附件：臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第739號臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第739號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00弄00號4樓
居新北市○○區○○路000巷00弄00○0號
居臺南市○○區○○○街0號4樓之3
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第13516 、13587 、15177 號），本院判決如下：

主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之SAMSUNG 廠牌A80 PLUS型號手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、甲○○與蘇家裕（所涉犯行業經臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署移轉管轄中）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○透過其持用之SAMSUNG 廠牌A80 PLUS型號手機內含門號0000000000號SIM 卡連結網際網路，登入其所申請之Facebook暱稱「李鼠寶」之帳號，與帳號「Mason 」（帳號全名詳卷）之孫○○（真實姓名詳卷，民國00年生，無證據證明甲○○於行為時知悉其為少年）聯繫，於108 年9 月30日17時43分許，達成以新臺幣（下同）3,000 元交易1 公克甲基安非他命之合意，由孫○○於同日20時9 分許，匯款3,000 元至甲○○所指定之蘇家裕中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，蘇家裕則將1 公克甲基安非他命交由甲○○於108 年10月6 日0 時23分許前之某時許，在臺南市某全家便利商店內，以店到店方式將包裹有前開甲基安非他命之郵件寄送至臺北市○○區○○路0 段0 號全家便利商店由孫○○領取，蘇家裕則將販毒所得中之1,000 元交與甲○○，而以此方式與蘇家裕共同販賣第二級毒品以營利。
嗣因孫○○涉嫌少年事件經採尿得知有施用毒品之情事，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有規定。
本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告甲○○之辯護人代被告表示同意作為證據（本院卷第83頁），且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（110 年度偵字第13516 號卷【下稱偵一卷】第19至25頁、第33至34頁、第123 至131 頁，本院卷第82、104 頁），並有證人孫○○於警詢及偵訊、證人即孫○○之家教段康毅於警詢之證述在卷可憑（偵一卷第57至63頁、第85至89頁，他字卷第93至97頁，偵一卷第91至94頁），復有臺北市政府警察局少年警察隊偵查組110年2月22日偵辦甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例（販毒）案件偵查報告、「李鼠寶」之臉書帳戶基本資料、蘇家裕之中國信託銀行0000000000000號帳戶客戶基本資料、自動化交易LOG資料、存款交易明細各1份、被告與孫○○之Messenger對話紀錄擷取畫面共28張、中國信託銀行自動櫃員機交易明細、全家便利商店寄取貨單照片各1 張、證人段康毅與孫○○之通訊軟體對話紀錄擷取畫面共15張存卷可佐（他字卷第5至8頁，110 年度偵字第15177號卷【下稱偵二卷】第113頁，偵一卷第27至32頁、第69至82頁、第83頁、第109至113頁、第117至119頁）。
且被告於本院準備程序及審理時陳稱：本案販賣毒品獲得利潤1,000元等語（本院卷第82、104頁），足見其主觀上有賺取毒品價差之營利意圖甚明。
可認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項均於109 年1 月15日經總統公布修正及增訂，並於同年7月15日施行，其中第4條第2項之法定刑度提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，第17條第2項之減刑事由修改為「於偵查及『歷次』審判中均自白」者，始得減輕其刑，經綜合比較上揭法律變更前、後之規定，因修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之相關規定，合先敘明。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與蘇家裕就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因詐欺案件，經本院以105 年度簡字第5596號判決處有期徒刑2 月，於105 年11月16日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
然依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯販賣毒品之之罪質不同，不法關聯性尚低，並無反覆再犯同一犯罪之特別惡性，經審酌情節，認被告上開犯行，以不加重其刑為宜。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。
而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本院審酌被告於本案雖係與蘇家裕共同販賣第二級毒品，然其僅係受蘇家裕指示而告以毒品之價金及出面寄交毒品，其於本案所擔任之角色及涉案情節較為輕微，且販賣第二級毒品之次數僅有1 次，交易對象止於1 人，交易毒品亦屬微量，賺取之利益亦少，且其並未主動招攬購毒者，以其犯罪情節論，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性尚非重大不赦，縱依前揭減刑事由減輕其刑並量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告本案販賣第二級毒品犯罪之情狀顯可憫恕，如量處法定刑之最低刑度，猶嫌過重，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就上開減刑事由依法遞減之。
⒊辯護人雖另為被告主張被告上開犯行有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。
惟查，被告為警查獲時，雖供出本案係與蘇家裕共犯，然依卷內事證可稽，本案係因孫○○涉犯少年事件，經臺灣士林地方法院少年法庭法官檢送孫○○手機，請臺北市政府警察局少年警察隊（下稱少年隊）清查孫○○有無涉毒及其他不法行為，經少年隊員警檢視孫○○手機後，查知孫○○曾向「李鼠寶」購毒，且依孫○○手機內之Messenger 對話紀錄，已知孫○○係將購毒款項匯入如事實欄一所示之中國信託銀行帳戶，亦已函詢中國信託銀行查知前開帳戶為蘇家裕所有，少年隊員警遂於110 年2 月22日檢附相關事證函請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，有臺北市政府警察局少年警察隊偵查隊110 年2 月22日偵辦甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例（販毒）案件偵查報告1份在卷可查（他字卷第5 至8 頁），足認員警查獲被告本案販賣第二級毒品與孫○○之犯行，在被告供出共犯為蘇家裕前，即已蒐集蘇家裕之相關事證，非因被告之供述而查獲蘇家裕，難認本案有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無該規定之適用，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟基於營利之意圖，與蘇家裕共同販賣予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為實屬可議。
惟念其犯後坦承犯行之態度，並衡以被告販賣毒品之金額、數量均少，其個人獲利非鉅，所生危害較輕，並考量其前僅有因幫助詐欺案件經法院判處罪刑之犯罪紀錄，並無施用毒品之習性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，暨其自述高中肄業、於炸雞店工作、月收入約2 萬元、獨居臺南、家境勉持之家庭生活與經濟狀況（本院卷第106 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
查被告有上開前科紀錄，且於105 年11月16日執行完畢，是被告於本院判決前已曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自非未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或執行完畢5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項緩刑要件均不符，當無從宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨可資參照），辯護人此部分主張於法未合（本院卷第82頁）。
且緩刑之宣告，除應符合刑法第74條第1項受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。
查被告固受蘇家裕指示而告以孫○○毒品價金，並經蘇家裕交付毒品後再前往寄交毒品與孫○○，其雖非居於本案主導地位，然依其與孫○○之Messenger 對話紀錄可悉，被告與孫○○達成本案交易之合意前，已然知悉孫○○對如何施用毒品一無所知，孫○○並非因毒品成癮而欲購毒，其仍與孫○○達成本案交易並將毒品寄交孫○○供其施用，所為助長毒品擴散，對社會法益之侵害性仍屬鉅大，欠缺對刑罰法律正確之認識及自我約束力，致深陷本案罪行中，是本院認縱對被告所宣告之刑低於有期徒刑2年之刑期，仍不宜給予緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：
㈠被告販賣毒品所得1,000 元，屬其因本案犯罪獲取之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告係使用SAMSUNG 廠牌A80 PLUS型號手機（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）與孫○○聯繫本案交易事宜，業據被告於本院準備程序時供述在卷（本院卷第82頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，檢察官陳炎辰、林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉

法 官 劉明潔

法 官 劉容妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。