臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3550,20220420,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3550號
上 訴 人
即 被 告 廖榮華



指定辯護人 李珮琴律師（義辯）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第179號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5654號、第5988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖榮華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟與許裕賢共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（許裕賢所涉犯行，另經臺灣基隆地法院以109年度訴字第684號判決罪刑在案），於民國109年6月13日下午5時55分、6時48分許，先由許裕賢以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與何添丁約定交易時、地、毒品之種類、數量及金額後，再由廖榮華於同日晚間7時10分許，至新北市○○區○○路000號前即何添丁之住處樓下，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命予何添丁。

而廖榮華向何添丁收取上開對價後，即將之全數交付予許裕賢。

嗣因警就許裕賢所有之上開門號行動電話聲請法院核發通訊監察書，依法實施通訊監察，並於109年7月23日上午9時30分許，在基隆市○○區○○路00號前拘提許裕賢並附帶搜索，扣得上開行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第121頁、第146頁至第147頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體認定：

一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5654號卷《下稱偵5654卷》第97頁、原審卷第114頁、第134頁、本院卷第146頁），核與證人許裕賢、何添丁於警詢及檢察官偵訊時證述之情節大致相符（見109年度偵字第5988號卷《下稱偵5988卷》第70頁、第126頁至第128頁、第146頁至第148頁、第210頁至第211頁、第372頁、第525頁、偵5654卷第61頁至第62頁、第79頁、第84頁至第85頁），復有相關通訊監察譯文1份附卷可憑（見偵5988卷第126頁），此外，尚有許裕賢所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足證被告前開任意性自白即與事實相符，堪以認定。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。

經查，被告為智識正常之成年人，其與何添丁既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償親自送交毒品之理，再者，被告於檢察官偵訊及本院審理時均供稱：我幫許裕賢拿毒品給何添丁的好處是何添丁會給我安非他命施用等語（見偵5654卷第97頁、本院卷第149頁），足認被告係基於營利之意圖，與許裕賢共同為本件販賣第二級毒品等情無訛。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。

查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4條第2項除將有期徒刑下限提高至10年，尚將得併科之罰金刑上限提高為1千5百萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增加須於「歷次」審判中均自白之要件，故應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告。

⒊綜上所述，經比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用109年7月15日生效施行前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與許裕賢間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之加重、減輕：⒈被告前因殺人、傷害、毀損等案件，經本院以91年度上更二字第853號判決各判處有期徒刑12年6月、6月、5月確定，嗣經本院以97年度聲減字第156號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑12年7月確定，於100年7月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於104年6月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。

另按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

而經本院綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄（下稱前案）之罪質種類與本案非屬同一，且前案徒刑執行完畢之時期距本案犯罪時間已有相當時日等節，尚難逕認被告之刑罰反應力薄弱，而需再延長其最低法定矯正期間，故本院認被告本案所犯之罪，無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

⒉被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，被告本件販賣甲基安非他命予他人之次數僅有1次，且本案販賣之金額、數量非鉅，另被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性及法益侵害程度均非重大。

而其所犯販賣第二級毒品罪，雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍嫌過重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就其本件犯行，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，並遞減之。

至檢察官雖認本案應無刑法第59條規定之適用等語，惟就此節，業經原審為適法之裁量權行使，並無裁量權濫用或罪責顯不相當之情況，檢察官就此主張，容有未合，無法採取。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

經查，被告雖於檢察官110年3月23日偵訊時供稱：許裕賢為其本案犯行之共同正犯等語（見偵5654卷第97頁），然被告為此供述前，許裕賢即因涉嫌販賣毒品案件，經依法實施通訊監察，員警並於109年7月23日上午9時30分許，在基隆市○○區○○路00號前拘提許裕賢到案，業如前述，揆諸上揭說明，本件尚難認為因被告之供述而查獲許裕賢。

故辯護人認本件有上開減刑規定之適用，即有未合，無法採取。

參、維持原判決之理由：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯共同販賣第二級毒品罪，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲，惟念被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、販賣第二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，量處有期徒刑2年。

經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知（詳後二、所述）亦屬妥適，應予維持。

二、沒收：毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。

經查，扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告及許裕賢犯罪所用之物，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又依本案現存證據資料，尚無積極證據足認被告已實際獲取犯罪所得，自無從宣告沒收其犯罪所得，附此敘明。

三、被告上訴意旨略以：被告於檢察官110年3月23日偵訊時供出許裕賢為其毒品來源，為本件犯行之共同正犯。

縱因許裕賢於被告供述前，即因涉嫌販賣毒品案件，經實施通訊監察，員警於109年7月23日上午9時30分許，於基隆市○○區○○路00號前拘提許裕賢到案，而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

然本案被告之毒品上游許裕賢係因被告具體供出，才能讓檢警機關確定許裕賢本案犯行部分，進一步擴大查緝績效，原審未斟酌此情，致量刑過重等語。

四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，並於理由內說明其審酌該條所列各量刑事由，且已衡酌販賣毒品流布毒害，嚴重危害國民之身心健康，惟念被告犯後坦認，態度尚佳，並酌量被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當之原則後為妥適裁量，尚難認原審有何量刑失重之處。

又原審已就被告本案客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，且依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，復斟酌被告坦認犯行之態度等節，再再顯示原審於量刑時，已實質上一併斟酌被告配合調查而供出共犯許裕賢之情形，是原判決量刑之基礎並無變更，被告執此請求量處較輕之刑度，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。