臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3572,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3572號
上 訴 人
即 被 告 沈煒康


選任辯護人 黃啟銘律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第265號，中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、沈煒康知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國108年4月24日下午3時43分許，在新北市○○區○○路000號旁，以新臺幣（下同)2千元之價格，販賣1公克愷他命予王柏勝，並當場收訖價金，完成交易1次。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官及上訴人即被告沈煒康（下稱被告）暨辯護人，均同意作為證據（見本院卷第53頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審判中自白明確（見偵4337號卷第33、34頁、原審卷第46、47、161、162頁、本院卷第52頁），核與證人即購毒者王柏勝於偵查中證述之情節相符（見偵4337號卷第12、44、45頁），並有現場蒐證照片在卷可參（見偵4337號卷第57、58頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。

又被告於原審審判中供承：我販賣愷他命1公克，大約賺1、2百元間等語（見原審卷第162頁），可知被告販賣毒品主觀上有營利之意圖甚明。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

原審依憑上開證據，認定被告成立本案犯罪，並無違誤。

三、關於論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告於上開行為後，毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行，修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新1千萬元以下罰金」，可知修正後係提高罰金刑之數額，顯不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前之規定處斷。

至於同條例第17條第2項，雖有修正前規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之差異。

惟按刑法第2條所謂有變更之法律，係指刑罰法律而言（最高法院51年台非字第76號刑事判決要旨參照）。

而被告於審判中是否自白犯罪，係屬被告於法院訴訟程序進行中之訴訟行為，與其所為犯行之刑罰評價無涉，亦即毒品危害條例第17條第2項之修正，無關惡化被告犯罪行為之處罰，此一規定本質上係屬程序規定，應依程序從新原則為適用，無新舊法比較適用問題，因此關於被告自白是否減輕其刑之要件，於修正前所為之訴訟行為，適用修正前之規定，修正後所為之訴訟行為，適用修正後之規定，始與本條項立法目的，在於使犯同條例第4條至第8條毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定之旨趣相符，以免滋生被告憑藉其先前於審判中曾經自白犯行，即在本條項修正施行後之審判中矢口否認犯行，致耗費司法資源，而不利於此等案件之儘早確定。

㈡核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

㈢刑罰減輕事由：⒈如上所述，被告於偵查、原審及本院審判中均自白本案犯行，原審因認符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，而依法減輕其刑，核無違誤。

⒉本案被告販賣之毒品愷他命數量僅1公克，販賣金額為2千元，相較於長期、大量販賣毒品之大、中盤毒梟而言，其惡性及對社會危害之程度顯屬較輕，雖被告所為犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，有期徒刑部分之最低刑為3年6月，然與其犯罪情狀相衡，實猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有足堪憫恕之情，原審因而依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減其刑，並無不當。

⒊被告上訴意旨雖主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源之減輕或免除其刑事由乙節。

惟查，被告於警詢時雖有供稱其毒品來源為暱稱「超速娛樂傳播」之人，但因被告並未配合警方指認犯嫌，且對其交易時地多不復記憶，以致警方無從依其供述查獲毒品上游等情，有臺北市政府警察局大安分局110年4月30日函在卷可參（見原審卷第81頁），則被告上訴主張有本條項之減刑或免刑事由云云，為無理由。

㈣原判決關於科刑部分已敘明：審酌被告知悉毒品對人體之危害性，竟仍圖私利出售第三級毒品愷他命，其為營利而殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實非可取，考量其所為並非鉅額販賣，相較於毒品的大盤、中盤，被告之惡性非鉅，另其坦承全部犯行，堪認甚有悔意，並參酌被告販賣之對象、數量、金額、獲利，兼衡其本案犯罪前並無前科之品行、從事直播傳媒、月收入3萬餘元之生活狀況、具大學休學之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，而量處有期徒刑2年等語。

顯已斟酌一切量刑因子，核與罪責相當，量刑妥適，並無不當。

被告上訴意旨雖略以：其已回歸校園，希望多多充實自己，期待日後對社會有所貢獻，以彌補過錯，請求從輕量刑等語，並提出大學單獨招生報名表影本為證（見本院卷第87頁）。

然如上所述，原審已斟酌如上所示之一切科刑事由，被告所稱回歸校園等情，與被告之犯後態度、智識程度等量刑因子相關，縱使原審判決時被告係休學，而在上訴本院後其再就學，前後雖有不同，但綜合評價一切量刑因子及罪刑相當原則後，本院認原審所處刑度允當，無失之過重之處，是被告上訴要求再予從輕量刑，為無理由。

四、關於沒收部分：被告於本案犯行收取之2千元，核屬其所有之本案犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原判決就被告之本案犯罪所得，依上開規定諭知沒收及追徵，並無違誤。

五、綜上所述，本件原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告之上訴為無理由，應予以駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳詩詩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。