臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3661,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3661號
上 訴 人
即 被 告 呂冠泓


選任辯護人 黃俐律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第2號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29666號、109年度偵字第31198號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂冠泓明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸(下稱GHB)均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、GHB之犯意，先後藉其持用門號0000000000號行動電話連結網際網路，以通訊軟體LINE（暱稱為Good）作為聯絡工具，分別於附表一編號1至4所示之交易時間、地點，各以如附表一「交易價金」欄所載之金額，分別販賣如附表一「交易之毒品名稱及交付數量」欄所載之第二級毒品與王朝慶、吳唯綸，並收取如附表一編號1至4所示價金（各該次販賣毒品之時間、地點、數量、金額均如附表一所載）。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告呂冠泓及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。

二、經查：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見109偵29666卷第21至24、300頁，原審卷第97、188、196頁，本院卷第80、144頁)，核與證人即購毒者王朝慶、吳唯綸於警詢、偵查中證述之情節(見109偵29666卷第45至47、227至228、234至236、241至245、242至244、253至255頁)大致相符，並有臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣押物品照片、被告之通訊軟體LINE主頁翻拍照片2張、被告與證人王朝慶對話紀錄截圖24張、監視器錄影畫面截圖7張、證人王朝慶之上網歷程查詢基地台位址紀錄1份、被告與證人吳唯綸之通訊軟體LINE對話紀錄截圖及記事本翻拍照片21張在卷可稽(見109偵29666卷第61至75、127至139、141、327至330頁，109偵31198卷第223至231、233至242頁)，復有扣案如附表二所示之物為憑。

又扣案如附表二編號1所示之物，經送鑑定結果，檢出甲基安非他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份附卷為佐（見109偵31198卷第123頁），足認被告上開關於本件販賣第二級毒品犯行之任意性自白，核與卷內證據資料相符，可資採憑。

㈡、毒品係法所禁止之違禁物，有其獨特之販售通路及管道，非可任意取得，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。

審諸被告與證人王朝慶、吳唯綸間並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒遭查緝法辦之風險，而平白為其等免費提供如附表一「交易之毒品名稱及交付數量」欄所示數量之毒品，益徵被告2次販賣甲基安非他命、GHB水予王朝慶，及2次販賣甲基安非他命予吳唯綸，確有從中賺取買賣利得之意圖。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠、甲基安非他命、GHB均為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款有明文規定。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前分別持有甲基安非他命、GHB之行為，各為各該次販賣行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告如附表一所載4次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，交易、提供毒品之對象、時間及毒品種類、數量互殊，應予分論併罰。

㈢、累犯不予加重其刑說明被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第2002號判決判處有期徒刑3月(2次)，並定應執行有期徒刑5月確定，於107年1月22日入監執行，同年2月5日徒刑易科罰金出監執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第53至68頁），被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均應論以累犯，惟被告故意再犯本件販賣第二級毒品犯行，罪質顯與上述施用毒品之前案不同，是被告於前案執行完畢後，並無故意再為相同罪質之犯罪，復酌以被告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，足認被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，而無依刑法第47條第1項俱予加重其刑之必要。

㈣、刑之減輕事由按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項有明文規定。

查被告就如附表一所載4次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時供承不諱，業如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

㈤、其他不符合減輕其刑之說明 ⒈本案不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定： ⑴被告於警詢時供陳：與綽號「Ricky」購買2次毒品，第1次是在109年10月20日，第2次是在同年月30日等語（見109偵31198卷第49至50頁），然經檢、警查緝後，該名男子係丁筵哲，並查悉丁筵哲於109年10月30日、31日、同年11月1日，販賣第二級毒品甲基安非他命共計13公克與被告，案經檢察官以110年度偵字第5387、9701號提起公訴，經原審法院以判處有罪等情，有原審公務電話紀錄、調查筆錄、訊問筆錄、上開起訴書暨原審判決書在卷可徵（見原審卷第147、153至184頁，本院卷第91至104頁)。

由上可知，丁筵哲係自109年10月30日起出售甲基安非他命與被告，而本件被告販賣第二級毒品犯行之犯罪時間，均在被告自丁筵哲處取得甲基安非他命之前，足認本件被告如附表一所示各次販賣之毒品，與丁筵哲無涉，被告未能供出販賣之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⑵被告及其辯護人雖謂：丁筵哲於警詢時曾提及109年10月9日有因毒品交易而碰面，請審酌是否符合毒品危害防制條例第17條第1項規定等語，然觀諸丁筵哲於其所涉販賣毒品案件警詢供陳：被告沒有跟我以6700元價格買2公克安非他命，這個價格太貴了，不可能等語（見原審卷第167頁）；

於同案偵查時亦供稱：（問呂冠泓供稱109年10月9日有用6700元在西門町漢口街旅館跟你購買2公克之安非他命，是否屬實？）可能有碰面，但我不記得這次有沒有給他，但2公克6700元這個價格不可能，太貴了等語（見原審卷第174至175頁），已與被告前開所述不符，且經檢察官偵查結果，亦查無丁筵哲此部分犯罪嫌疑，亦難認符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告及其辯護人前開請求，洵屬無據。

⒉本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用： ⑴辯護人雖請求考量本案有無刑法第59條之適用等語。

惟酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1625號判決意旨參照）。

⑵查，被告販賣第二級毒品之犯行，經依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑較原先之法定最低度刑已大幅降低，此部分顯已無情輕法重之情形。

又被告各該次販賣第二級毒品之對象分別為王朝慶、吳唯綸，各該次販賣之數量均為甲基安非他命2至5.5公克不等、GHB水每次均100毫升，數量非少，且自109年8月26日至同年10月28日2個月期間，即販賣4次毒品與他人，對於毒品施用來源之提供仍有助益，為害甚鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告行為時年滿47歲，已具相當社會智識，自應依循正軌獲取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。

是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險共同販賣毒品欲供他人施用，自仍應為其行為負責。

因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是被告之辯護人於本院審理時仍執詞主張就被告所犯如附表一所載各次犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。

四、沒收

㈠、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別有明文規定。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。

㈡、扣案如附表二編號1所示甲基安非他命9包係本案被告販賣毒品所剩餘乙情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第97頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬，而各該毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。

㈢、扣案如附表二編號2所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告持以連結通訊軟體LINE，供其作為聯絡販賣毒品之用，此有前述通訊軟體LINE對話紀錄截圖可資參佐，故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈣、被告販賣如附表一編號1至4所示第二級毒品，獲取同附表編號所示價款等情，業據證人王朝慶、吳唯綸證述明確(見109偵29666卷第242、244、254頁)，被告所收取販毒價款共計新臺幣（下同）30,300元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤、至員警一併查扣之殘渣袋4個，核屬與本案無關，另夾鏈袋9包、電子磅秤1個，被告均否認與本案有關，因綜觀全案卷證資料，並無被告持用上開物件違犯本案之事證，故上開物件，均不予宣告沒收。

五、對於原審認事用法之判斷及駁回上訴之理由

㈠、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，審酌被告明知甲基安非他命、GHB均屬第二級毒品，使用容易成癮，足以損害身心，仍分別販售、轉讓他人，非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，顯見危害重大。

惟念被告犯後坦認犯行，將犯罪過程據實以告，犯罪後態度良好；

酌及各該犯罪之手段、方法，販賣毒品數量及所獲利益；

兼衡被告智識程度為高中肄業，目前從事餐飲業，家庭經濟狀況勉持，有年邁母親需要扶養(見原審卷第197頁)等一切情狀，分別量處如附表一「原判決宣告刑」欄所示之刑；

併斟酌附表一所示各次販賣第二級毒品之犯罪時間接近，犯罪手法相似，如以實質累進加重方式定應執行刑，勢必科處刑罰之刑度顯將逾越各別犯罪行為之不法內涵，而有違罪責相當原則，是依多數犯罪責任遞減原則，並酌以法律授與裁量權之目的，就附表一「刑之宣告」欄所處之刑，定其應執行有期徒刑6年6月，復就附表二所載扣案之甲基安非他命、行動電話，以及未扣案之犯罪所得共計30,300元，分別依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收銷燬、沒收及追徵價額。

經核原審認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦屬妥適。

㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：被告有供出上游，並請求再依刑法第59條酌減其刑等語。

然查，本件檢、警並未因被告供述而查獲其毒品來源，以及被告犯行並無情輕法重而應依刑法第59條減輕其刑之情事，均如前述。

審酌被告本案犯罪均為相同類型之販賣毒品罪，所侵害者為同一法益，其販賣毒品之行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間之犯罪態樣及手段雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，本院認原審於量刑及定應執行刑時，在該罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以上罰金，並依法減輕後，而分別量處有期徒如附表一「原判決宣告刑」欄所載之刑，並定應執行有期徒刑6年6月，且已於判決理由中詳述審酌被告犯罪情節、犯後態度良好及家庭狀況、經濟等之量刑因素，以及定執行刑時應審酌之事項，已給予被告較大幅度之減讓。

被告及其辯護人仍執前詞，請求再予以從輕量刑，為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一:
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易之毒品名稱及交付數量 交易次數 交易價金 (新臺幣，下同) 原判決宣告刑 1 王朝慶 109年8月26日 呂冠泓位於臺北市○○區○○街000巷00號4樓住處 甲基非他命5.5公克、含有GHB成分之液體（下稱GHB）水100毫升 1次 甲基安非他命部分，金額1萬元；
GHB部分，金額2,300元 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
2 王朝慶 109年9月4日 同上 GHB水100毫升 1次 金額2,300元 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年 。
3 吳唯綸 109年10月9日 同上 甲基安非他命2公克 1次 金額6,700元 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
4 吳唯綸 109年10月28日 同上 甲基安非他命2公克(預購5公克，尚有3公克未交付) 1次 金額9,000元(預購5公克價款) 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
附表二:
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 9包 (均含包裝袋，驗餘總淨重8.1366公克) 2 行動電話 1支 (含門號0000000000號SIM卡1枚)