臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3707,20220407,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3707號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曹耀金


被 告 鄧鴻銘

籍設臺北市○○區○市街00號0樓0○○○○○○○○)
上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第708號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4703號、108年度偵字第5070號、109年度偵字第2637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○毀損他人物品罪部分撤銷。

乙○○犯毀損他人物品罪，共二罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他（甲○○傷害罪部分、乙○○被訴傷害罪無罪部分）上訴駁回。

事 實

一、甲○○與乙○○為鄰居，雙方素有嫌隙，乙○○於民國108年7月14日上午前往甲○○位於新北市○○區○○街00巷00號甲○○住處外，質疑甲○○進入其家中行竊，甲○○因而心生不滿，基於傷害之犯意，於同日上午9時40分許，持鐵棍毆打乙○○，因乙○○上前欲奪下鐵棍以阻止甲○○，2人進而發生拉扯，致乙○○受有頭部撕裂傷3公分、左側胸壁挫傷、左側膝部挫傷、左側小腿挫傷、右腿腓骨骨折、左耳挫傷、右大腿挫傷、左手拇指挫傷等傷害。

二、乙○○因不滿遭甲○○毆打，遂基於毀損之犯意，於108年7月14日上午9時46分許，在甲○○前揭住處外，持鐵棍擊打甲○○所有停放於該處之車牌號碼0000-00號自用小客車之副駕駛座車窗、右後方車尾燈，致該車之副駕駛座玻璃、後車燈均因而破裂損壞而致令不堪用，足以生損害於甲○○。

嗣乙○○經警告知甲○○對其提告，因而心生不滿，另基於毀損之犯意，於108年7月15日凌晨2時49分許，持鐵棍擊打上開車輛之後擋風玻璃，致該車之後擋風玻璃因而損壞而致令不堪用，足以生損害於甲○○。

三、案經乙○○、甲○○分別訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、審理範圍：本案檢察官係對被告乙○○被訴起訴書事實欄二㈢經原審判決無罪部分及事實欄二㈣經原審判決有罪部分上訴，被告甲○○係對起訴書事實欄二㈢經原審判決有罪部分上訴，被告乙○○未提起上訴，故本院審理範圍僅限於起訴書事實欄二㈢、㈣部分，原審判決事實一㈠、㈡（起訴書事實欄二㈠、㈡）部分非本院審理範圍，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、事實認定：㈠訊據被告甲○○對前揭事實一之傷害犯行均坦承不諱（原審卷第134頁、本院卷第69頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查之證述相符（108年度偵字第4703號卷第55頁），並有原審勘驗筆錄、新北市雙溪衛生所診斷證明書、告訴人乙○○傷勢照片可稽（原審卷第83至86頁、108年度偵字第4703號卷第155至156頁、108年度偵字第5070號卷第43至55頁），足認被告甲○○前揭自白均與事實相符。

至被告甲○○雖辯稱當時係為自保云云，然查，當日被告甲○○持鐵棍攻擊告訴人乙○○前，告訴人乙○○雖有以言語質疑被告甲○○進入其家中行竊，惟告訴人乙○○並未有任何攻擊被告甲○○之行為，此有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第82至86頁），足認被告甲○○對告訴人乙○○為傷害行為時，並未面臨現在不法之侵害，自與正當防衛之要件不合。

被告甲○○其揭辯詞，自無可採。

㈡訊據被告乙○○對前揭事實二之毀損犯行均坦承不諱（原審卷第134頁、本院卷第69頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢之證述相符（108年度偵字第4703號卷第28頁），並有原審勘驗筆錄、金億汽車保修收據可稽（原審卷第86至88頁、108年度偵字第5070號卷第78之1頁），足認被告乙○○前揭自白均與事實相符。

㈢本案事證明確，被告乙○○、甲○○犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠被告乙○○行為後，刑法第354條於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效，然此次修正，僅係將罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段所定罰金刑提高標準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定，合先敘明。

㈡被告甲○○就事實一所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪；

被告乙○○就事實二之2次毀損行為所為，均係犯刑法第354條毀損罪。

㈢被告乙○○於108年7月14日上午9時46分許係因不滿遭告訴人甲○○毆打而為毀損行為，而於108年7月15日凌晨2時49分許係因經派出所通知告訴人甲○○對其提告，心理不舒服，才又砸告訴人甲○○之車子等情，業據被告乙○○供述明確（108年度偵字第4703號卷第55頁），足認被告乙○○2次毀損犯行並非基於同一犯意，第2次毀損係於第一次毀損結束後知悉告訴人甲○○提告而心生不滿，另行起意所為，且被告乙○○之2次毀損行為間已有相當間隔，故被告乙○○2次毀損犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告乙○○前因毀損案件，經臺灣基隆地方法院107年度基簡字第1513號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於108年2月27日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，復經審酌其再次所犯為同類型之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告乙○○應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告乙○○就事實一所載時間、地點，基於傷害之犯意與被告甲○○發生拉扯、互搶鐵棍，致告訴人甲○○受有頭部挫傷、頭皮擦傷（約0.1x6公分傷口）、右手虎口挫傷（約5x5公分瘀青）等傷害，因認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決先例參照）。

又按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；

又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法院90年度台上字第4175號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯傷害罪嫌，無非係以被告乙○○於警詢、偵查中之自白、告訴人甲○○、證人余含笑於警詢、偵查中之證述，以及監視錄影畫面及翻拍照片、臺灣基隆地方檢察署勘驗筆錄、新北市貢寮區衛生所診斷證明書等件為其主要論據。

訊據被告乙○○固坦承其於前揭時、地，與被告甲○○互相拉扯，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：我是為了將棍子奪下才去搶他棍子，我被打到倒在地上站不起來，是他打我我防衛，我沒有打他等語（原審卷第49、134頁）。

四、經查：㈠被告乙○○於經告訴人甲○○以鐵棍毆打後，有與告訴人甲○○互搶鐵棍，告訴人甲○○因而受有前揭傷勢等情，業經告訴人甲○○於警詢、偵查中之證述大致相符，並有原審勘驗筆錄、新北市貢寮區衛生所診斷證明書可稽（原審卷第83至86頁、108年度偵字第5070號卷第39頁），堪認屬實。

被告乙○○為智識正常之成年人，應有預見與人拉扯互搶鐵棍，可能使人因此遭鐵棍揮擊受傷，仍為搶奪鐵棍之行為，足認被告乙○○有傷害之不確定故意。

㈡被告乙○○辯稱當時是防衛，並未打告訴人甲○○等語。

經查，告訴人甲○○雖稱：當天被告乙○○有要用打火機燒我，且不斷打我等語，然證人即告訴人甲○○之妻余含笑於偵查證述：我在家裡看監視器，看到甲○○拿鐵條打乙○○的腳，後來兩個互相搶鐵條，我就趕緊報警等語（108年度偵字第4703號卷第35頁），並未提及被告乙○○當日除與告訴人甲○○互搶鐵條外，有何其他攻擊行為，而依原審之勘驗筆錄（原審卷第83至86頁），當天告訴人甲○○以鐵棍毆打被告乙○○後，雙方即以雙手握住並爭搶鐵棍，被告乙○○除搶奪鐵棍之行為外，並無另外以其他方式攻擊告訴人甲○○，故依現存證據，難認被告乙○○有另為攻擊告訴人甲○○之行為。

告訴人甲○○既已先持鐵棍毆打被告乙○○，造成被告乙○○受傷，且雙方衝突尚在持續中，被告乙○○為排除不法侵害，維護自身安全，出手搶奪鐵棍，自屬正當防衛行為，且對告訴人甲○○所造成之傷勢（頭部挫傷、頭皮擦傷約0.1x6公分傷口、右手虎口挫傷約5x5公分瘀青）亦非嚴重，堪認無防衛過當之情形。

㈢檢察官上訴稱本件屬意圖式挑唆防衛，不該當正當防衛之要件等語。

而學說上所謂「意圖式挑唆防衛」，係指行為人自始就以侵害他人法益為目的，並以正當防衛作為侵害他人而不負刑責之理由，因為行為人對不法侵害之發生負與有責任，此時不得優先採取防衛手段保護自己法益，毋寧負退避義務，必須先行設法迴避不法侵害，如果無法退避，只能優先採取保護性防衛措施，阻止他人續行不法行為，除非保護性防衛措施無效，才能改採攻擊性防衛措施，積極侵害他人法益以保護自己。

經查，被告乙○○於本案過程中，除搶奪鐵棍之行為外，並無另外以其他方式攻擊告訴人甲○○，已如前述，如被告乙○○自始即以傷害告訴人甲○○為目的，應會為其他攻擊行為，而非僅為搶奪鐵棍之防守行為，故難認被告乙○○有自始即係以侵害告訴人甲○○法益為目的，並以正當防衛作為不負刑責理由之情形。

㈣綜上，被告乙○○雖有對告訴人甲○○為傷害之行為，然其行為符合正當防衛之要件，依刑法第23條前段，自應為被告乙○○無罪之諭知。

肆、上訴之判斷：

一、檢察官上訴意旨略以：「意圖式挑唆防衛」之類型，依現今學說通說見解，認為該行為係明顯權利濫用，自應排除意圖侵害而挑唆他人為不法行為者的事後防衛權能。

被告乙○○與告訴人甲○○雙方長期以來相處不睦而存有宿怨，而本案起因係被告事先故意挑釁誣陷甲○○偷竊，即被告欲使甲○○對其先行動手，以貌似阻卻違法的反擊手段，達成自己侵害相對人之目的，則被告之主觀犯意核屬「意圖式挑唆防衛」，是被告毆打甲○○部分自不該當正當防衛之要件。

又就毀損罪部分，被告先於108年7月14日上午9時46分許，持鐵棍用力戳擊甲○○之車牌號碼0000-00號自用小客車之副駕駛座車窗、右後方車尾燈多次，復於翌（15）日凌晨2時49分許，以同樣手法敲擊該部車輛之車尾、後擋風玻璃多次，致該車之前右車窗、後擋風玻璃、後車燈等零件均因破裂毀損而致令不堪用，被告所為，乃犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，原審竟論以接續犯，此部分之認定亦有違誤等語。

二、被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○為初犯，且本件之緣起為被告乙○○誣陷其偷竊，故意挑釁，被告甲○○不堪遭受誣陷，當下心中憤恨難以平息，且出於保護自己，一時失慮而為本件犯行，事後亦對自己所為深感悔意，被告甲○○並非行惡之慣徒，被告乙○○所受傷害亦僅係挫傷，足見被告甲○○之犯罪手段情節情微，惡性並非重大，信經此教訓，當無再犯之虞，惟原審判決判處上訴人有期徒刑4月，實屬過重，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之内部性界限悉相符合，自有適用法則不當之違法等語。

三、撤銷改判部分（被告乙○○毀損他人物品罪部分）：㈠原審就被告乙○○毀損他人物品罪部分，同本院前揭有罪之認定，予以被告乙○○論罪科刑，固非無見，然查，被告乙○○2次毀損犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，已如前述，原審論以接續犯，尚有未恰，檢察官以此為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○毀損罪部分予以撤銷。

㈡爰審酌被告乙○○與告訴人甲○○素有嫌隙，於遭告訴人甲○○傷害後因心生不滿而為毀損行為，又因知悉告訴人甲○○對其提告而另為毀損行為，對告訴人甲○○之財產造成損害及各次損害情形，事後雖坦承犯行，惟未能與告訴人甲○○達成和解，賠償損失，兼衡被告乙○○之動機、手段、素行、智識程度（自陳高中肄業）生活狀況（自陳未婚，自己居住，平常假日開車發廣告、載傳單為業）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，暨均諭知如易科罰金之折算標準。

㈢被告乙○○犯本件毀損案所使用之鐵棍1支，被告乙○○於本院審理中稱非其所有，且業已丟棄（原審卷第89頁），因無證據足認該鐵棍為被告乙○○所有，或他人無正當理由提供，自無從為沒收之諭知。

四、上訴駁回部分（被告甲○○傷害罪部分、被告乙○○被訴傷害罪無罪部分）：㈠原審以被告甲○○就事實一之傷害犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告甲○○不思以理性途徑解決鄰居之紛爭，以鐵棍毆傷被告乙○○，造成對方受傷之程度，事後未達成和解，所為誠非可取，犯後坦承犯行，兼衡被告甲○○自稱學歷初中畢業，目前退休，已婚無未成年小孩，目前與妻同住，經濟狀況小康等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準，並說明：被告甲○○犯本件傷害案所使用之鐵棍1支，雖係被告甲○○所有供上開傷害犯行所用之物，然既未扣案，且被告於原審審理中稱該鐵棍已丟棄，復無證據證明仍屬存在，為恐將來執行困難，且將之宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

被告甲○○雖上訴主張量刑過重，然告訴人乙○○受有右腿腓骨骨折、頭部撕裂傷及多處挫傷等傷勢，被告甲○○造成之損害非輕，原審量刑時，已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡原審就被告乙○○被訴傷害部分，以被告乙○○所為係對於告訴人甲○○現在不法之侵害，出於防衛意思而為之正當防衛行為，合於刑法第23條前段之正當防衛要件，其行為雖造成告訴人甲○○受傷，然並無防衛過當情事，依法核屬不罰，諭知被告乙○○無罪，經核並無違誤。

檢察官提起上訴就被告乙○○是否為意圖式挑唆防衛加以爭執，業經本院論駁如前。

從而，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官江柏青提起上訴，檢察官劉俊杰到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○被訴毀損罪部分不得上訴。
被告甲○○、檢察官如不服本判決（傷害罪部分），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，檢察官就被告乙○○被訴傷害部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。