臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3761,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3761號
上 訴 人
即 被 告 黃福男


選任辯護人 俞浩偉律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第788號，中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8587號、第8588號、第10524號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃福男犯附表編號一至四所示之罪，各處該附表編號「本院判決欄」所示之刑及沒收。

又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑參年拾壹月。

犯罪事實

一、黃福男知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與古健鈞（經原審有罪判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：㈠黃福男於民國109年3月18日中午12時9分許起迄109年3月19日晚間6時26分許止，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具（下稱0966門號）與古健鈞通話聯繫，委由古健鈞出面交付甲基安非他命予買家，且於通話結束後，由古健鈞前往位於新竹市○區○○路0段00號5樓之紅藍寶石電影院（現已歇業），向黃福男拿取每包重量約0.8公克之甲基安非他命共3包，並依指示前往新竹市境某處，將上揭甲基安非他命販售交付予買家即綽號「土水」之梁坤銘，梁坤銘依約給付價金新臺幣（下同）4,500元而完成交易，古健鈞則向黃福男領得不詳重量之甲基安非他命作為報酬。

㈡黃福男於109年3月26日晚間9時45分許起迄晚間9時56分許止，以其所持用之0966門號手機與古健鈞通話聯繫，委由古健鈞代為交付甲基安非他命予買家，且於通話結束後，由古健鈞前往上址電影院處，向黃福男拿取重量約1公克之甲基安非他命1包，並依指示前往位於新竹市北區經國路1段315巷之大園汽車保修廠附近，將上揭甲基安非他命販售交付予買家梁坤銘，並向梁坤銘收取價金2,000元後，返回上址電影院處，將該2,000元交予黃福男而完成交易，古健鈞則向黃福男領得不詳重量之甲基安非他命作為報酬。

㈢黃福男於109年4月14日晚間7時54分許起迄翌（15）日凌晨0時22分許止，以其所持用之0966門號手機與吳惠竹通話聯繫，吳惠竹向黃福男洽購甲基安非他命，雙方談妥後，於109年4月15日凌晨0時22分通話結束後之同日某時點，吳惠竹抵達上址電影院處，黃福男先交付2包甲基安非他命給吳惠竹並由古健鈞陪同吳惠竹下樓，以防止吳惠竹未交付價金即逃跑，又於同日凌晨2時40分後，接續將2包甲基安非他命交予古健鈞拿下樓交給吳惠竹，總共出售4包、每包重量約1公克、價值共6,000元之甲基安非他命給吳惠竹，吳惠竹當日先交付2,000元價金給黃福男，數日後再將剩餘之4,000元價金交予黃福男而完成交易。

二、黃福男基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年4月7日晚間10時27分許起迄晚間11時35分許止，以其所持用之0966門號手機與溫素珠聯繫，由溫素珠向黃福男購買甲基安非他命，雙方談妥後，黃福男旋前往溫素珠位於新竹市○○區○○路0段000巷00號住處附近，販售交付重量約0.3公克之甲基安非他命1包予溫素珠，並向溫素珠收取1,000元價金而完成交易。

三、黃福男明知甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關允許，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於109年7月27日凌晨1、2時許，在其位於新竹市○區○○路00巷00弄00號4樓之2之居所處附近，無償交付毛重約0.51公克之甲基安非他命1包予古健鈞。

四、嗣員警於109年7月28日上午11時40分許，執臺灣新竹地方法院核發之109年度聲搜字第453號搜索票，至黃福男位於新竹市○區○○路00巷00弄00號4樓住處搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），同日下午3時25分許，前往古健鈞位於新竹市○區○○路0段000號住處，且得同意入內搜索後，當場查獲上開黃福男所轉讓給古健鈞之甲基安非他命1包。

理 由

壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官同意有證據能力，上訴人即被告黃福男（下稱被告）及選任辯護人對證據能力無意見，迄至本案言詞辯論終結前均無異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；

非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告黃福男於警詢（偵8587卷①第8頁、第8頁反面至10頁正面、第12頁反面至13頁正面、第15頁反面至17頁反面）、偵查（偵8587卷①第82頁反面至第84頁反面）、原審（原審卷一第45至48頁、第204至205頁，卷二第16頁）及本院審理時（本院卷第90至92頁、第112頁、第120至124頁）均坦承不諱，並經證人即同案被告古健鈞於警詢、偵查證述（偵8588卷第11頁、第12至13頁反面、第39頁、第43至44頁）；

證人吳惠竹於警詢、偵查證述109年4月15日向被告購得甲基安非他命之情（偵8587卷②第48頁、第77頁反面至78頁正面）；

證人溫素珠於警詢及偵查證述（偵8587卷②第7至9頁、第30頁）甚明，復有各次販賣犯行相關之通訊監察譯文（偵8587卷①第8頁正反面至9頁反面、第11頁反面至12頁反面、第16至17頁反面）、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：被告黃福男）、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據暨扣押物照片（受搜索人：同案被告古健鈞）（偵10524卷第54至55頁、第89至94頁）、台灣尖端先進醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（偵10524卷第95至96頁），被告黃福男自白與事實相符，堪以採信。

㈡至於公訴意旨就「犯罪事實欄一、㈢」部分認被告以每包1,500元之價格販賣每包重量約4公克之甲基安非他命2包給吳惠竹，又交付重約4公克之甲基安非他命2包給吳惠竹，收取共6,000元云云，但查就當日被告總共交付4包甲基安非他命給吳惠竹一事，被告之供述與同案被告古健鈞偵查中之證述相符，可以採信，至於證人吳惠竹於警詢、偵查證稱僅拿到2包共2公克供己施用，另2包並未取得云云，因證人吳惠竹對於檢察官同時質以其販賣毒品一事否認，可疑其證述有出於掩飾自己犯罪之動機而難期全部真實，故就其所稱未取得另外2包之情無可採信，不能作為有利被告之認定，又關於當日交易之數量及價格，被告於審理時雖未加爭辯，但依據被告於偵查中供稱其先交付2公克（甲基）安非他命2包，又拿兩包各0.8公克的安非他命下去，反正這筆交易我就是拿6千元，給對方毛重4公克的甲基安非他命共4包等語（偵8587卷①第83頁反面），對照證人吳惠竹所述，從未提及取得每包重量約4公克之甲基安非他命2包，應認當次交易內容為毛重共4公克、價值共6,000元之甲基安非他命，公訴意旨上揭所載交易數量有誤。

又公訴意旨關於「犯罪事實欄二」被告販賣給溫素珠之甲基安非他命數量記載為1公克、3,000元，被告亦為同上之自白，但證人溫素珠於警詢及偵查中均稱該次交易是以1,000元購得1小包約0.3公克之甲基安非他命等語（偵8587卷②第9頁、第30頁），且當次之通訊監察譯文（偵8587卷①第16至17頁反面）中並未明示具體之金額、數量，雖提及跟溫素珠之夫平常買的份量相同，但卷內並無過往交易資料可勾稽比對，被告不利於己之自白與證人之證述有些許歧異，無礙當次兩人間有買賣毒品事實之認定，但關於數量及所得應從有利被告之認定，認被告當次販賣給溫素珠之甲基安非他命為重量約0.3公克、價值1,000元之甲基安非他命。

㈢綜上，本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及駁回上訴之說明㈠法律修正及比較適用按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，修正後之規定提高有期徒刑及罰金刑之刑度，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。

另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而被告行為時之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，且本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定之適用，是轉讓甲基安非他命，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈢核被告就「犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢」共同販賣第二級毒品（3罪）及「犯罪事實欄二」販賣第二級毒品（1罪）部分，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有甲基安非他命行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就「犯罪事實欄三」所為，係違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告因轉讓甲基安非他命而持有該等毒品之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，是其因轉讓而持有該部分之甲基安非他命之行為，亦不另論罪。

㈣內部關係之說明（共同正犯、接續犯）⒈就犯罪事實欄一㈢之犯行，被告雖先後分成2次將甲基安非他命交給買家吳惠竹，但均於109年4月15日凌晨在被告所在之紅藍寶石電影院附近交易，時間尚屬密接，地點相同，交易對象亦同，卷內積極證據不足認定係二次各自獨立之交易，且依被告所述交易內容及收款方式「4包共6,000元」等語，應可認係同一次買賣而分批交付，縱有前後2次交付行為，仍依接續犯論以一罪。

⒉被告就「犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢」3次共同販賣第二級毒品部分，與同案被告古健鈞有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈤外部關係之說明（數罪併罰）被告所犯上開「犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢」3次共同販賣第二級毒品罪（3罪）、「犯罪事實欄二」販賣第二級毒品罪（1罪）及「犯罪事實欄三」之轉讓禁藥罪（1罪），犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈥刑之加重、減輕事由⒈被告㈠前於101年間，因恐嚇取財未遂案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹北簡字第568號判決判處有期徒刑4月確定；

㈡復於同年間，因竊盜案，經同法院以102年度審易字第279號判決判處有期徒刑4月、3月、7月確定。

前開㈠㈡案件，經同法院以103年度聲字第796號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，與另件槍砲案撤銷假釋執行殘刑部分接續執行，於106年9月14日執行完畢。

被告於前揭有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件犯罪事實欄一至三之各罪，均屬累犯。

然參照司法院釋字第775號解釋意旨，綜觀被告之前案紀錄，其於本件犯行前，並無販賣、轉讓毒品之前科紀錄，尚難認有對於刑罰反應能力低落之情，並參以檢察官起訴時並無主張累犯加重其刑，及本院審理時檢察官與被告、辯護人對於累犯應否加重之意見陳述（本院卷第124頁），同原審裁量不加重本刑。

⒉被告就「犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢」3次共同販賣第二級毒品、「犯罪事實欄二」販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白，業如前述，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

就「犯罪事實欄三」之轉讓禁藥犯行，被告於偵查及審判中亦均自白犯罪，因性質上仍為轉讓毒品案件，雖藥事法並無自白減刑之規定，但本於相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，且毒品危害防制條例第17條第2項僅係刑之減輕之特別規定，無涉該當犯罪之不法要件，縱法規競合而適用較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但被告於偵審均已自白犯罪，仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

⒊被告及其辯護人固主張已供出毒品來源係丁富城，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，然除經原審已函詢臺灣新竹地方檢察署覆以：因被告黃福男未提出相關具體事證，故未能查獲毒品上手，此有該署110年7月14日竹檢永忠110他253字第1109023310號函暨檢附資料在卷可參（原審卷一第299至315頁），又經原審依被告之聲請調閱銀行交易紀錄（原審卷一第349至492頁），認此交易紀錄至多僅可證明該帳戶款項進出，尚無足作為被告黃福男與丁富城間確實有毒品交易之證明，且經查詢丁富城之前案紀錄，其遭告發於109年3月中至同年7月28日間販賣甲基安非他命給黃福男一案，經檢察官調查黃福男之證詞及上開銀行交易紀錄後，以丁富城之罪嫌不足為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及丁富城之前案紀錄表可憑（本院卷第73至75頁、第77至86頁），故本案未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，並無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地。

㈦原審以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決於理由中說明被告之犯行雖合於累犯，但經裁量後認均不加重最低本刑，且認僅有修正前毒品危害防制條例第17條第2項1種刑之減輕事由，故並無加重後遞減其刑之情形，但原判決卻於判決書第6頁理由記載「俱應依法先加後遞減之...」，顯屬有誤；

⒉原判決之犯罪事實一㈢認定被告以每包1,500元之價格出售每包重量約4公克之甲基安非他命2包給吳惠竹，同日又再交付4公克之甲基安非他命2包給吳惠竹等情，就販賣毒品數量之事實認定與卷內證據不符，就犯罪事實二部分，原判決理由欄引據證人溫素珠之證詞為憑，但證人溫素珠始終均證稱係購得1,000元毛重約0.3公克之甲基安非他命，是此部分之事實認定亦與卷證不合，以上有事實認定與所採證據理由矛盾之情；

⒊於古健鈞處搜索扣得之甲基安非他命既屬已經轉讓給古健鈞持有，應於古健鈞之犯行項下沒收銷燬，原判決於本案被告黃福男之犯行項下沒收銷燬，亦屬有誤。

被告上訴主張依毒品危害防制條例第17條第1項減刑云云，並無理由，已如前述，但原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既知第二級毒品甲基安非他命戕害他人身體健康，一經染毒，極易成癮，竟漠視法令禁制而圖己利販賣及轉讓甲基安非他命，助長毒品氾濫，所為應予非難；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段，各次販賣、轉讓毒品之數量以及販賣之獲利，暨其犯後於偵查及本院審理時坦承犯行，並參酌其自陳國小畢業之智識程度及家庭生活經濟狀況，並審以本案原審就被告各次販賣第二級毒品之犯行均僅量處有期徒刑3年7月，且本案僅被告上訴，檢察官並未上訴，就附表編號三、四之犯行（即犯罪事實一㈢、犯罪事實二），本院認定之犯罪情節較原審所認定者為輕等一切情狀，就被告販賣第二級毒品（共4罪）及轉讓禁藥（1罪），分別量處如主文第二項所示之刑。

又關於定應執行刑部分，被告所犯4次販賣第二級毒品甲基安非他命及1次轉讓禁藥甲基安非他命，考量其購毒者及轉讓對象人數、犯罪時間相近、侵害法益相同等節，斟酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體評價，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中刑期最長之有期徒刑3年7月以上，各刑合併之刑期以下），及不利益變更禁止（原審曾定應執行刑為有期徒刑4年），定其應執行之刑為有期徒刑3年11月。

㈨沒收⒈扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，且供本件聯絡毒品販賣交易事宜之用，業據認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。

⒉被告就附表編號一至四各次販賣毒品之所得，已如數收取，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於其各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實 本院判決 一 犯罪事實欄一㈠ 黃福男共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 犯罪事實欄一㈡ 黃福男共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三 犯罪事實欄一㈢ 黃福男共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四 犯罪事實欄二 黃福男販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。