臺灣高等法院刑事-TPHM,110,侵上訴,257,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第257號
上 訴 人
即 被 告 蘇威任

選任辯護人 楊家寧律師
謝允正律師
何文雄律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第73號，中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1076號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第221條第1項強制性交罪，累犯，判處有期徒刑3年2月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院審理之自白外，其餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告固於107年3月間有前案妨害性自主案件經判決確定，然細究該案判決所載上訴人之犯罪情節，於發生性行為前明確徵得他方同意，全無施用強制力，係對於他方之年齡思慮未周致生該案，與本案之情節尚不相符，難認被告惡性有特別重大之處。

原審判決未斟酌犯罪情狀之不同，徒以前案之存在認應加重被告之刑，實屬速斷。

另被告與告訴人為透過臉書認識之好友，於相識來往過程中被告數次向告訴人表達愛慕追求之意，告訴人亦無拒絕而與被告聊天，内容互相關心，並應允兩次搭乘被告之車輛於車内聊天之邀約，亦同意被告親吻作為生日禮物之要求，親吻後亦對被告稱「你有開心就好」，甚至答應一同泡溫泉之邀約。

告訴人固於事後警偵中稱其内心不情願、以為係分開泡湯等語，然觀被告與女性交往經驗甚少，學歷僅大學肄業，工作為於家中從事廢五金回收，甚難期待上訴人具備一般社會人士應有之判斷異性言詞所透露出不情願之智識水平。

又告訴人口頭亦答應與被告發生性行為，情緒反應平靜，本案犯罪情節尚與本罪典型施以強制力、不顧被害人抗拒反應之型態有別，被告之可非難性較為輕微，被告偵訊中坦承犯行，尚堪憫恕，請依刑法第59條減輕其刑等語。

三、本院查： ㈠原判決依憑被告之自白、證人即告訴人之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局110 年4 月19日刑生字第1100028990號鑑定書（被告與告訴人外陰部棉棒及陰道深部棉棒檢出之男性Y 染色體DNA-STR 型別相符）、新北市立土城醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、被告與告訴人通訊軟體Messenger 對話內容翻拍照片共59幀、告訴人與友人溫哲旻之通訊軟體Messenger 對話內容翻拍照片共14幀等證據，認定被告強制性交犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

⒈辯護人雖以被告違反告訴人意願，對其為侵害行為，然被告侵害之方式尚與一般施以強制力或不顧被害人抗拒反應之類型，顯有不同，不應等同視之而請求依刑法第59條酌減其刑。

然被告以傳送「是抓人」、「已經不想用處理社會事的方式處理事情了是妳逼我的」、「我都交代下去了」等內容之訊息，使告訴人甲○閱讀後心生畏懼，為避免惹怒被告始答應與被告發生性關係，被告明確以惡害告知之方式恫嚇甲○，其當下心中之畏懼實難以想見，是依本案被告犯罪之情狀，難認被告犯本案有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，辯護人為被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，即無足採。

⒉本件原審量刑時，已審酌被告其犯罪之動機、目的手段、智識程度及家庭經濟狀況，並考量被告坦承犯行，尚有悔意，且已與甲○達成和解，並已支付賠償金額，辯護人所指被告之家庭生活狀況及學歷情形，均為原審量刑審酌之事項，原審量處有期徒刑3年2月，並未逾越公平正義之精神，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。

並無於量刑時未予以斟酌而有違法或不當之處。

⒊另按司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。

例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑。

經查，被告前因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院以105年度侵訴字第72號判決判處有期徒刑2月，而於108年4月26日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於上開前案徒刑執行完畢後，無視法律禁制，再為本件相同罪質之妨害性自主犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本件再犯之情節而論，亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

辯護人上訴主張不應適用累犯加重其刑，並無可採。

四、綜上所述，被告執前詞指摘不當適用累犯規定，原審量刑過重，應適用刑法第59條酌減其刑，顯無足採信，其請求從輕量刑，復無其他舉證為憑，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度侵訴字第73號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 何文雄律師
楊家寧律師
謝允正律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第1076號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。

事 實
一、甲○○與甲○（代號AD000-A000000 號，民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷），於109 年9 月30日在社群網站Facebook（下稱臉書）認識而為朋友關係，甲○○並於109 年10月6 日透過臉書通訊軟體Messenger 傳送訊息約甲○於109 年10月9 日泡溫泉，獲得甲○應允，雙方於109 年10月9 日22時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號「有馬溫泉旅館」並泡溫泉、聊天，甲○○於其間向甲○表示欲親吻並發生性行為，然遭甲○拒絕，其竟基於強制性交之犯意，以通
訊軟體Messenger 對甲○傳訊息稱：「如果做不到當初就不要隨便答應」、「幹、逼我是不是」、「做不到答應撒洨」、「我都交代下去了」、「我講電話沒聽到？」、「是抓人」、「已經不想用社會事的方式處理事情了」、「是妳逼我的」等語，並以用力拉開門、大力放下東西製造聲響，以此方式脅迫甲○，致甲○因而心生畏懼不敢反抗、拒絕，不得不同意甲○○以陰莖插入甲○陰道內抽動，甲○○即以此脅迫之方式，對甲○為強制性行為1 次得逞。
二、案經甲○訴請新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；
又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。
另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。
本件被告甲○○係涉犯刑法第221條第1項之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲○之身分遭揭露，依上開規定，對於甲○之姓名及年籍資料以及甲○之工作地點等足資識別甲○身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。
本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院110年度侵訴字第73號卷，下稱本院卷，第69頁、第87至91頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關連性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第68頁、第92頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵查時證述之內容一致（見臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第1076號卷，下稱偵卷，第9 至16頁、第65至71頁），並有代號與真實姓名對照表、甲○指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局110 年4 月19日刑生字第1100028990號鑑定書（被告與告訴人外陰部棉棒及陰道深部棉棒檢出之男性Y 染色體DNA-STR 型別相符）、新北市立土城醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、被告與告訴人通訊軟體Messenger 對話內容翻拍照片共59幀、告訴人與友人溫哲旻之通訊軟體Messenger 對話內容翻拍照片共14幀等附卷可稽（見偵卷第17至19頁、第79至137 頁、第161 至162 頁，代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪通報表、告訴人與友人溫哲旻之對話內容翻拍照片、新北市立土城醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均置於不可閱卷第1 至18頁、第37至50頁），是前開證據均足以作為被告自白之補強，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
至辯護人雖辯稱被告並無強迫甲○，僅係違反甲○意願之方式與甲○發生性行為等語（見本院卷第68頁、第93頁），然按刑法第221條第1項之所謂脅迫，係指以惡害通知威脅壓迫被害人，以抑制其抗拒之謂。
脅迫不以言詞威嚇為唯一方法，凡客觀上足以使人發生畏怖心之行為，即足當之。
亦無須達至使被害人不能抗拒之程度，祇須客觀上足以壓抑被害人之意思自由即已構成（最高法院104 年度台上字第2356號判決參照），則本件被告以通訊軟體Messenger 傳送訊息給甲○稱「是抓人」、「已經不想用處理社會事的方式處理事情了是妳逼我的」、「我都交代下去了」，甲○則於偵查時稱：被告持續傳送訊息給伊，伊覺得有點害怕，被告在訊息中提到「我都交代下去了」，伊心裡感覺更害怕了，伊害怕被告會對其不利，伊怕被告找黑道來處理事情，才會答應跟被告發生性行為等語（見偵卷第67至70頁），是甲○閱讀被告所傳送之訊息後心生畏懼，為避免惹怒被告始答應與被告發生性關係，被告明確以惡害告知之方式恫嚇甲○，迫使甲○不得不妥協而與被告發生性關係，被告之行為當屬脅迫行為無誤，並非單純以違反被害人意願之方法，妨害甲○ 之意思自由，辯護人此部分所辯，並無理由。
從而，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。
查被告如事實欄一所示，將其陰莖插入甲○之陰道內，自屬上開刑法條文規範之性交行為。
㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈢被告前於104 年間因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度侵訴字第72號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於108 年4 月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第19至20頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而考量被告前已有妨害性自主之前科素行，卻仍故意再犯本件有期徒刑以上之妨害性自主相關之罪行，顯見被告惡性不輕猶不知悔改，對刑罰反應力薄弱且不尊重他人之性自主權利，而仍應依照刑法第47條第1項關於累犯之規定予以加重其刑（司法院大法官會議解釋第775 號參照）。
㈣審酌被告與甲○為甫認識不久之朋友關係，理應與甲○相互尊重，然其卻為逞私慾，對甲○為強制強制性交行為，動機不良，嚴重害及甲○之身心健全，破壞甲○對友情之信賴，犯罪所生損害甚鉅，惟念及被告於本院審理時終能坦承犯行，尚有悔意，且已與甲○達成和解，並已支付賠償金額，有本院公務電話紀錄在卷（見本院卷第95頁），復酌其犯罪之動機、目的手段、智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官王凌亞偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。