臺灣高等法院刑事-TPHM,110,侵上訴,87,20220420,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第87號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭○○





選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第85號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8929號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、鄭○○與代號AW000-A108447號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於民國108年11月間透過手機通訊軟體認識，成為男女朋友，雙方以情感及性行為為基礎，發展親密之社會互動關係，而屬家庭暴力防治法第63條之1規定之曾有親密關係之未同居伴侶。

但兩人交往後時常爭吵，A女欲與鄭○○分手，但鄭○○心有不甘，不斷傳訊息予A女要求當面談判，並於108年12月29至30日傳送內容為「你不給我過來好好解釋是嗎？確定要這樣給我裝傻，故意不回？還是真的想被打才會聽？」、「反正晚上過來講清楚，要斷就斷乾淨」之訊息予A女，兩人遂相約於30日晚間11時許到臺北市捷運東門站談論分手事宜，鄭○○騎車前往該處與A女碰面後，雙方即發生口角，嗣鄭○○佯稱要載A女返家，卻將A女載至其位於新北市○○區○○路0段00號2樓居所樓下，並在該處樓下不斷要求A女上樓與其發生最後一次性行為，A女則不斷表示「那現在可以讓我回去了嗎？」、「我不要」、「我沒有答應你」、「我就是不要」、「我真的不想」等語，明確表示拒絕與鄭○○上樓發生性行為之意思，鄭○○明知A女已決意與其分手，亦無意與其再發生性行為，竟基於強制性交之犯意，於108年12月31日凌晨2時30分許，不顧A女反覆以「我不要！放我下來！」、「放我下來，我並沒有答應你」等語，明確表示拒絕，並以手拉扯鄭○○衣服抵抗，仍將A女強拉上樓至其居處，違反A女之意願，強行褪去A女衣物後，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女強制性交得逞。

嗣A女於當日凌晨3時15分許離開鄭○○居所後，隨即前往醫院檢傷採證並報警處理，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：本案據以認定上訴人即被告鄭○○犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第141至143、218至219頁），本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承前與A女為男女朋友關係，於上開時間、地點與A女發生性行為等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：當天在我居處樓下我們雖然有爭吵，但後來她也願意跟我上樓，我跟A女經常這樣爭吵，後來A女也會回我家跟我發生性行為，當天我還有詢問A女是否可以發生性行為，A女有說可以，我們還有聊天、有說有笑的，A女 還有叫我快一點，因為她還要回家不要太晚。

且我的租屋處為套房，隔壁都有住人，如果A女不願意發生性行為可以大叫或直接離開，做完之後A女沒有異樣，我還有要幫A女叫車，只是後來被取消，後來我陪同A女到樓下等車時還有抱她親她、跟A女說要小心點，我們有說好之後就不要聯絡要分手，A女可能是生氣她要自己付車錢才告我云云；

辯護人則辯護略以：A女關於性交過程之指訴前後不一致、有不合理之處，難認可採，又被告與A女相處模式，常會在爭吵後發生性行為，且A女在床上中的反應不是不要就是沒熱情，所以被告主觀認知A女有默示同意發生性行為，且從A女警詢時所述性交過程有配合被告更換姿勢，及A女在樓下等車時被告有摟抱A女等情觀之，顯見被告並未違反A女 意願，A女所提供與被告對話之錄音，係其等於被告住處樓下之對話，並無被告房間內之對話，該錄音無法作為認定被告有違反A女意願之補強證據。

本案A女實係因被告事後沒有幫A女叫車回家、A女事後懷孕及懷疑被告找人騷擾等事由，才憤而對被告提出告訴，A女所述並非實情云云。

經查：㈠被告前與A女為男女朋友關係，但兩人交往後時常爭吵，A女欲與被告分手，被告於108年12月29至30日傳送內容為「你不給我過來好好解釋是嗎？確定要這樣給我裝傻，故意不回？還是真的想被打才會聽？」、「反正晚上過來講清楚，要斷就斷乾淨」之訊息予A女，兩人遂相約於30日晚間11時許至臺北市捷運東門站見面談論分手事宜，被告騎車前往該處與A女碰面後，雙方即發生口角，嗣被告騎車載A女其居處樓下，不斷要求A女 上樓與其發生最後1次性行為，嗣於108年12月31日凌晨2時30分許，被告在其居處內與A女發生性行為等情，業據被告坦承不諱，核與證人A女於偵訊及原審審理時之指證相符（詳後述），且有被告與A女間之LINE對話紀錄（見不公開偵卷57至58頁）、內政部警政署刑事警察局109年2月13日刑生字第1090001890號鑑定書（陰道深部棉棒精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測）、109年4月8日刑生字第1090010510號鑑定書（胚胎Y染色體DNA-STR型別檢測）、振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書等證據資料在卷可稽（見偵卷第18至19、42至44頁、不公開偵卷彌封袋內），此部分事實，首堪認定。

㈡證人A女於偵訊時證稱：我跟被告是從108年11月間開始交往，12月初我就有跟被告提要分手。

在12月30日晚上11點下班，當天我很累想要回家睡覺，被告就說我怎麼都不陪他，被告就說要談最後1次，約在捷運東門站，我想說過去最後1次說這件事，被告講的過程還有打我，我就揪他衣領。

講完後我就說要回家，被告就將我帶到他的租屋處樓下，我打死不上去，被告就不讓我回家，我就有偷偷錄音，被告沒有發現。

之後被告就拉我手上去樓上，我一直想回家，被告就把我丟到床上，我已經沒有力氣反抗他，被告有把陰莖插入陰道，射精在我肚子上，被告有壓住我，我沒有力氣起來。

之後被告說要幫我叫車，後來又不知道為何取消，讓我自己叫車回去，被告有說那天是交往最後1天，我們後來就都沒有聯絡。

我叫車後先去醫院到凌晨，回家後才洗澡，隔天還要去上班，後來被驗出懷孕才去流產。

這件事我跟我父親說我有去驗傷，我也有說要提告等語（見偵卷第27至32頁）；

復於原審審理時證稱：當天我有跟被告見面，被告直接來找我，我說我隔天工作會很累想要直接回家，但被告不讓我回家，還帶我到他的租屋處。

我沒有自願跟被告上樓，我一開始就有說我想回家，後來被告強拉我上樓，一直要我跟他上去，我有說不要，我不敢拿手機打電話，只能偷偷錄音。

上樓後有跟被告發生性行為，我沒有同意，也有表示不願意、提到我想回家的事，我不想記得過程，在偵查中所述是實在的。

我有想要離開被告房間，也有要求離開，但被告一直拉住我，我無法離開，發生性行為時我有推被告，但被告力氣比較大。

我沒有跟被告說要就快一點等語，我一直是想直接回家。

當天我是坐Uber回去，被告說要叫車但後來沒有，我自己叫車回去，也是我支付車資。

我在警詢時說不想提出告訴，是因為認為感情不用弄成這樣，但被告都有找人過來堵我，我才要提告。

分手後被告還是有來騷擾我，還在我家樓下把我的機車弄倒等語（見原審卷第119至128頁），已明確指證其當時有對被告表示不願意與其發生性行為，且A女就其如何遭被告為強制性交犯行等重要情節，前後證述均屬一致，並無重大矛盾或明顯瑕疵之處。

參以被告與A女於案發前108年12月17日、22至30日間之LINE對話紀錄內容（見不公開偵卷第28頁反面至第31頁、第39至58頁），兩人於該段期間已不斷有爭執之情形，被告甚至多次以不雅言詞辱罵或羞辱A女、質問A女行蹤，A女更多次表達不願繼續與被告交往之意思，且被告於案發前之108年12月29至30日傳訊息內容為「你不給我過來好好解釋是嗎？確定要這樣給我裝傻，故意不回？還是真的想被打才會聽？」、「反正晚上過來講清楚，要斷就斷乾淨」之訊息予A女，此有雙方LINE對話紀錄在卷可憑（見不公開偵卷第57至58頁），足認案發當天係被告不斷要求，A女始會勉強與被告見面再次談論分手事宜，且雙方於先前對話中均有爭吵，關係顯然並非和睦，於此情形下，實難認A女願再與被告發生性行為，堪認A女陳稱其不同意與被告為本案性交行為乙節，可信度極高。

㈢佐以被告與A女於案發當日在被告居處樓下之對話譯文：「A女 ：不要就是不要。

被告：你說不要就是不要喔？A女 ：我不要。

被告：你現在就是要搞得這麼難看是不是？A女 ：我真的不要。

（中略）被告：講好的事情不要給我變卦？A女 ：我不要做。

被告：都講好了，為什麼你要這樣子阿，到底為什麼？A女 ：哪有講好？被告：他媽的明明就有講好，沒有講好？A女 ：我剛是有跟你說我要跟你回家嗎？被告：不是說好一個禮拜2次？我現在說一個禮拜1次，你鬧夠了沒有？A女 ：我都說我不舒服了。

（中略）被告：你不要一直拖就可以回去了啊，你每次都一直這樣給我拖時間，爭論爭論的。

A女 ：那為什麼要來這？被告：因為很久沒有了。

A女 ：你看，那就是你要載我來的目的不是嗎？被告：你要這麼覺得就這麼覺得。

（中略）被告：我也知道你明天店裡忙，我就說那你就去忙啊，我也跟你說不知道什麼時候才能見，就去忙你的啊。

結果嗎，不知道多久才能見，你也不給我。

A女 ：我不要！放我下來！被告：你不是說今天可以？A女 ：沒有！並沒有答應你，放我下來，並沒有答應你。

被告：我剛說了，這幾天我都不找你啊。

A女 ：我並沒有答應你，我並沒有答應你，我並沒有答應你。

（中略）被告：不要抓我衣服啦。

A女 ：那你不要抓我衣服。

（中略）被告：你不希望我找你我也說好了，阿你現在不給我？A女 ：我不要。

被告：什麼叫做不要？蛤？什麼叫不要？A女 ：我就是不要。

（中略）被告：你給我，我就不找你，我跟你說我說到做到，我不會找你了。

所以你不要再騙了。

A女 ：可是我不想做。

（中略）被告：那一次就好啊，那麼久沒有了。

A女 ：我不要做。

被告：之後就讓你休息了，我也不找你了。

A女 ：我現在就是要休息。

被告：我說接下來就讓你休息了，再也不找你了。

現在讓我…這一次嘛，我就不再找你了。

好不好？我都已經這麼少次了，最後一次就好。

A女 ：我就說我不想。

被告：一次就好拜託。

A女 ：我不要。

被告：拜託就最後一次。

A女 ：我不想，頭真的很痛。

被告：啊你躺著啊。

A女 ：可我不想。

被告：我弄快點。

A女 ：我真的不想。」

此有被告與A女之對話譯文在卷可憑（見不公開偵卷第62至69頁），且被告供稱此確實為案發前其與A女之對話內容（見原審卷第69頁），堪認此對話紀錄真實性並無疑問。

由上開對話內容，可知被告於案發前不斷要求A女當天再與其發生1次性行為，連番多次詢問、拜託甚至威嚇A女，然A女一再反覆表示：「不要就是不要」、「我不要」、「我真的不要」、「我不要做」、「我並沒有答應你」、「我不要」、「我就是不要」、「我現在就是要休息」、「不想做」、「我不要做」、「我真的不想」等語，是A女當時已多次、反覆、明確表達其不願與被告發生性行為之意思，且過程中A女稱「我不要！放我下來！」、兩人分別稱「不要抓我衣服啦」、「那你不要抓我衣服」，顯然被告有強拉A女、兩人互有拉扯，則A女前開證稱「我有說不要」、「被告強拉我上樓」等語，與客觀事實相符，其陳述內容可信度極高。

而A女既已明確以言詞、動作表示拒絕與被告發生性行為之意思，被告為智識正常之人，對此當無誤認A女有同意與其發生性行為之可能。

本案被告於要求A女 與其發生性行為時，既經A女明確表達不同意與被告發生性行為之意思，且A女在案發後離開被告居處之凌晨時分即前往振興醫院驗傷，此有振興醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（所載驗傷時間為108年12月31日凌晨5時12分）在卷可憑（見不公開偵卷彌封袋內），且A女於當日並已報案，僅因身心疲累、第2日要上班，故先返家而與員警約定於109年1月2日製作警詢筆錄，此有A女之警詢筆錄在卷可參（見偵卷第6至9-1頁）。

嗣A女更於109年1月3日前往臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所製作筆錄向臺灣士林地方法院聲請對被告核發民事保護令，此有該院109年度家護字第41號民事通常保護令在卷可稽（見原審卷第265至267頁），由A女事後之行為反應觀察，其當時經歷一天工作身心俱疲，且隔天仍要上班，衡情若非遭被告為強制性交之行為，當不至於在凌晨特意前往醫院驗傷及報案，且旋即於109年1月2日製作警詢筆錄，後續為能保障自己之安全，亦於同年月3日向法院聲請民事保護令，此均與一般遭受性侵害之被害人會盡快驗傷保存證據及報案尋求協助以維護自己安危之常情相符，顯然A女並未合意與被告發生性行為，堪認被告確係違反A女之意願而為本案強制性交之犯行。

㈣關於被告之辯解及辯護人之辯護部分：⒈辯護人雖稱A女就當日過程之描述，關於A女有無遭被告粗魯對待、A女有無反抗及事後被告是否在樓下陪A女等車、與A女相互擁抱乙節，指訴前後不一、矛盾、不合理云云（見本院卷第43、429至431頁）；

惟證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力、接受詢問時之環境、詢問者之提問方式等條件，且犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受限於個人思考方式、記憶能力及距離案發時間久暫等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現，甚且尚可能因對不同事實之記憶混淆，而有錯誤陳述之情形，自不得僅因證人之供述前後用語稍有不符，即認其全部均不可採信。

關於性交過程之描述，A女於警詢時指稱：「我坐在沙發上，他就直接把我整個正面『抱起來放在床上』，我當時推不開他，因為他力氣太大」（見偵卷第7頁）；

於偵訊時證稱：「他就『把我丟在床上』就直接做了」（見偵卷第28頁），A女就過程之描述，用語雖稍有區別，但就其係被動遭被告置於床上之情節，敘述並無不同。

又關於性交過程中A女有無反抗被告乙節，A女於偵訊時稱：「我已經沒有力氣反抗他」、「被告有壓住我，我沒有力氣起來」（見偵卷第28頁）；

於原審審理時稱：「我有推被告，但被告力氣比較大」（見原審卷第124頁），前後證述內容有些許差異，然A女所述均有「無力反抗」之意思，難認A女此部分所述有明顯矛盾之處。

再關於被告事後有無在樓下陪A女等車、與A女相互擁抱乙節，A女於原審係證稱：「（被告問：我在樓下與A女等車，為何沒有報警，還抱著我？）是被告抱著我，不是我抱著他」等語（見原審卷第127頁），而A女於偵訊時未提及此情，實係詢問者並未詢問及此，難認A女此部分所述前後不符，而被告所謂「兩人相互擁抱」乙情，亦為A女所否認，已難認為真實，況當時已是凌晨3時許（見偵卷第7頁反面），然A女卻不顧自身安危執意於深夜離開、叫車獨自回家，益見其確無與被告性交之意願，縱被告所述其在深夜時分陪同A女在其居處樓下等車乙情屬實，亦無從推認A女係合意與被告為性交行為，至被告雖謂有目擊者陳品臻親見「兩人相互擁抱」云云，並提出LINE對話紀錄（見本院卷第253、289頁），惟該對話無傳送、接收對象及日期，是否係被告與陳品臻於108年12月31日凌晨之對話，已無從認定，且被告亦無法陳報陳品臻之年籍資料供本院傳喚到庭調查（見本院卷第328頁），是被告前開所辯難認可採，無從為有利於被告之認定。

⒉被告及辯護人雖質疑A女未反抗呼救、身上無傷痕、所著衣物未破損，並提出被告居處周圍及房間內部照片，認A女若不同意性交當可輕易呼喊求救或自行離去，且性交過程中A女有配合被告變換性交姿勢，被告並未對A女使用強制力云云（見本院卷第259、261至287、413至415、429至433頁）。

惟刑法第221條第1項規定對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反其意願之方法而為性交」之強制性交罪，條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定。

所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，不能僅因被害人未在現場呼救求援、激烈反抗，即據此推論被害人有同意發生性行為。

且性行為此等私密且親密之行為，自應僅能在成年人雙方兩情相悅之情況下為之，自不得任由一方以違背他方意願之方式為之，否則即是對於性自主權造成嚴重之侵害。

又遭受性侵害時被害人是否抵抗、抵抗之強度為何、是否造成嚴重傷勢，雖得作為判斷是否違反被害人意願之證據之一，但究非有必然關係，且遇到危險或遭受侵害之反應本因人而異，有激烈反抗者，有呆滯毫無反應者，亦有害怕而瑟縮發抖者，不一而足，因社會新聞偶有被害人遭性侵殺害之報導，則被害人或因擔心獨自一人面對加害人，如劇烈反抗恐遭受嚴重傷害，而未以激烈方式抵抗或求救，亦非違常。

觀諸A女身高158公分、體重43公斤，被告約170公分、中等身材（見不公開偵卷第5頁及反面之性侵害案件被害人調查表），A女屬於嬌小、偏瘦之體型，其於偵訊時陳稱：當時我常不舒服生病…我在餐廳工作真的很累…12月30日晚上11點下班…我已經沒有力氣反抗他等語（見偵卷第27至28頁），則A女在體型及體能懸殊、精神與體力均不佳之狀態，兩人又屬曾有性關係之男女朋友，且A女一再表示拒絕、不同意與被告發生性行為，仍遭被告強拉至其房間、不顧其反對執意發生性行為之情況下，A女未以激烈方式抵死反抗，或在無力推拒致遭性侵得逞之情況下，繼而任由被告擺弄、變換姿勢，要難認有不合情理之處，自難以A女身體無傷痕、衣物未破損、未大聲呼救、未抵死反抗致傷、任由被告變換性交體位，即認A女於當時係合意與被告性交。

本案A女既已明白表示拒絕、不同意與被告發生性行為，被告即應尊重A女之性自主意思決定，而非無視於A女之拒絕，僅為滿足個人性慾而執意與A女發生性行為。

⒊辯護人質疑A女未立即以手機報警、叫車離開云云（見本院卷第415至419頁）。

由前開當日兩人於被告居處樓下之對話內容（見不公開偵卷第62至69頁），A女對於被告一再、反覆為性交之要求，雖僅一再拒絕、表示不要之意思，而未立即叫喊、報警擺脫被告之糾纏，然其對於辯護人前開質疑，已於原審審理時證稱：因為我沒有辦法明目張膽拿手機打電話，我只能偷偷錄音。

上樓前我有想要自己叫車回去，我拿手機錄音是最快的，叫車還要找LINE群組，車子來了也沒有辦法來巷子裡面等語（見原審卷第123頁），顯然A女當時已經考量在被告面前叫車、等車，甚至呼救之可能性，於判斷後選擇以偷偷錄音之方式保護自己，況被告於案發前曾傳送內容為「你不給我過來好好解釋是嗎？確定要這樣給我裝傻，故意不回？還是真的想被打才會聽？」之訊息予A女，業如前述，A女容或因恐遭被告毆打、施暴，而不敢貿然報警、離去，此亦與情理相符，是縱然A女當時未立即報警或直接自行叫車離開現場，亦不能憑此認為A女有合意與被告性交之意思，被告自不能僅憑兩人前為男女朋友或曾發生過性行為，即可無視於A女 多次不斷表示「不要」、明確拒絕與其發生性行為之事實，仍違反A女 性自主之意願，強迫A女與其發生性行為，是本件A女於被告居處樓下時雖未立即以手機報警、叫車離開現場，亦難為有利於被告之認定。

⒋被告及辯護人雖稱A女與被告交往過程中常會在吵架後與被告發生性行為，被告主觀上認為A女有同意與其性交云云（見本院卷第404至405頁），然由兩人交往過程之LINE對話內容（見不公開偵卷第28頁反面至31頁、第39至58頁），可知雙方在案發前不久，已發生多次口角爭執，A女甚至已經提分手，可見當時雙方關係已幾近破裂並無情份可言，且觀諸案發前被告與A女之對話內容（見不公開偵卷第62至69頁），A女在被告要求發生性行為時，一再、反覆、明確表達不願意與被告發生性行為之意思，在被告拉扯A女衣服、強拉A女上樓時，A女更有反抗而拉扯被告衣服之舉動（見不公開偵卷第67頁），顯然A女不論言語或肢體動作，均已明確表達拒絕與被告發生性行為之意思，A女從未曾有「積極同意」與被告上樓或與其發生性行為，而上開對話亦無半推半就、語意曖昧不明之內容，無任何讓被告產生誤解之對話，是被告及辯護人辯稱被告與A女常在爭執後發生性行為而言歸於好，A女有同意與被告發生性行為，被告主觀認為係經A女同意云云，顯然與客觀證據不符，不足採信。

⒌辯護人雖稱A女當時有錄音蒐證，顯然是為了擺脫被告之蒐證行為，故不論當天雙方有無發生性行為，A女均會對被告提告云云（見原審卷第133頁），然關於A女於案發當日在被告租屋處樓下時偷偷錄音之舉，A女於原審審理時證稱：我當時無法打電話叫車離開，只能偷偷錄音，後來因錄音太久或有訊息就會斷掉等語（見原審卷第123至124頁），是A女 當時在被告居處樓下已與被告發生口角爭執及肢體拉扯，過程中A女為保護自己，而趁隙以手機偷偷錄音，實與常情無違，況當時係被告不斷要求A女與其發生性行為，未見A女 有何誘導或引逗被告之情形，足徵A女錄音係因當時被告不斷逼問是否願意發生性行為而用以自保之行為而已，實無從認為A女錄音係為擺脫被告而預先蒐證，或認A女有蓄意誣陷被告之情。

至於辯護人以A女僅於被告居處樓下錄音，於被告房間內未錄音，質疑A女未提供完整錄音或所述不實云云（見本院卷第419、421頁），對此A女於原審已說明係因錄音太久或有訊息就會斷掉（見原審卷第124頁），此確與部分智慧型手機於來電時會中斷錄音之情形相符，難認A女所述不實，倘A女係為刻意蒐證而錄音，其更應於被告房間內錄下遭性侵之過程並於報案時提出，此益徵A女前開所述與常情無違。

⒍被告及辯護人雖以A女未立即報案、前往警局製作筆錄，質疑A女係因被告事後沒有幫A女叫車回家、A女事後懷孕及懷疑被告找人騷擾、為了想擺脫被告糾纏而提告，其提告動機不純云云（見本院卷第43、405頁）；

然A女於當日凌晨離開被告居處後即前往振興醫院檢傷並報案，僅因身體疲憊、第2日要上班，而與員警約定於109年1月2日前往警局製作筆錄，並於109年1月3日聲請民事保護令，已如前述，且A女 係事後於109年1月24日因A型流感前往振興醫院就醫抽血、驗尿，始意外發現懷孕，有A女109年2月25日之調查筆錄在卷可考（見偵卷第21頁反面），足見A女於案發當日對被告提出本案告訴，與事後發現自己懷孕乙事無關，而A女既已聲請民事保護令，即可防止被告繼續騷擾及糾纏，亦無藉由刑事告訴達此目的之必要，且A女坐車返家之Uber車資僅數百元，難認A女有為區區數百元之金額，而在凌晨時分拖著疲憊身軀前往醫院檢傷及提出告訴之必要，是辯護人前開質疑顯與客觀事實及常情不符。

至於A女於警詢時雖稱：我內心不想對被告提出妨害性自主告訴，但因被告朋友一直來騷擾我，我只好提告保護我自己等語（見偵卷第9-1頁），然此係A女遭性侵後選擇是否隱忍之考量而已，而性侵害被害人提出告訴之動機容有多端，自不得僅因A女有提及遭騷擾、要提告保護自己等語，遽認A女提告之動機不純或其證述不可採信，被告此部分之辯解，亦無可採。

㈤綜上所述，被告前揭辯解均無可採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

至於被告及辯護人雖聲請傳喚A女到庭作證、將被告送測謊鑑定（見本院卷第252、397頁）。

惟A女於原審已傳喚到庭作證，關於A女遭被告強制性交後在被告居處樓下叫車、等車之情形，已詳為說明，被告並已行使其對質詰問權，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第127頁），此部分待證事實已臻明確，無再重複傳喚調查之必要。

另關於測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者有無說謊。

然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜之自我抑制、激憤情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。

是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院105年度台上字第2132號判決意旨參照）。

故測謊鑑定之證據價值與指紋、DNA鑑定等科學證據，顯無法等量齊觀，僅得作為偵查機關偵查方向或法院裁判時判斷證據價值之佐證而已，測謊所得結果復不得作為法院判斷之唯一依據。

況本案偵查中檢察官已將被告送請法務部調查局為測謊鑑定，經主測試未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊，有法務部調查局109年5月14日調科參字第10903191930號函在卷可稽（見偵卷第46頁），而綜觀本案卷證，又已足認被告本案強制性交之犯行，業如前述，故此部分事實已臻明確，核無測謊鑑定之必要，附此敘明。

三、論罪部分：㈠查被告與A女為前男女朋友關係，其等間屬家庭暴力防治法第63條之1之曾有親密關係之未同居伴侶，被告對A女為上開性侵害行為，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主罪，惟因家庭暴力罪並無罰則規定，故仍應依刑法之規定予以論罪科刑。

核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

㈡被告前因強制猥褻案件，經臺灣新北地方法院103年度侵訴字第114號判處有期徒刑8月確定在案，於105年4月30日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案為強制猥褻案件，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟又犯本案罪行，足見其對此類案件有特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正時間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯本案罪名之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核有加重其法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告犯強制性交罪之事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女原為男女朋友關係，晚近性別主流化運動中，亦多有倡議「only YES means YES」 、「沒有同意，就是性侵」之情，均在在彰顯對於女性性自主權應加以尊重，且加害者有確保性行為發生在自願情況下的責任，不應將性侵害之發生歸咎於被害人，當不得以個人主觀意思曲解他人之意願，否則就是對他人性自主權造成侵害，本案中被告不顧A女先前已表達要與其分手，就該次是否要發生性行為已多次明確表達反對之意，並無要與被告發生性行為之意思，竟為滿足個人之性慾，而違背A女之意願，對A女為本案強制性交犯行，對A女之性自主權利造成嚴重侵害，嗣後造成A女因而懷孕墮胎，造成A女身心受創甚深。

而被告於前開與A女之對話中，甚至向A女稱「啊你躺著啊、我弄快點」等語，可見被告尊重他人性自主之觀念實有嚴重偏差，竟將A女當成個人洩慾之工具，對於女性性自主權利毫不尊重，且被告犯後仍否認犯行，未能取得A女諒解或賠償其損害，未見反省個人所為，兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。

經核其認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告迄今未賠償A女所受損害，且被告所為使A女身心深受影響及折磨，原判決既認被告構成累犯，卻僅量處有期徒刑4年，尚有過輕，顯然未能適切考量被告犯罪所生之危害或損害及犯罪後之態度等科刑標準，有違公平原則、比例原則，亦不符人民之法律感情云云。

然量刑為事實審法院之職權，倘原審已審酌刑法第57條各款所列情狀，且所量之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當，自不得任意指為違法。

本件原判決就被告所犯上開強制性交罪，已於理由欄內具體說明其依刑法第57條各款事項，量刑既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與被害人或檢察官主觀之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。

是檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕云云，尚非可取，應予駁回。

㈢被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然其所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前，至辯護人雖另指摘原審適用累犯規定加重其刑，亦欠妥適云云（見本院卷第407頁），惟原判決於其理由欄已載敘其依累犯規定加重之理由，核無不合。

是被告上訴亦無理由，同應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官詹啓章提起上訴，檢察官廖先志到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。