臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1213,20220421,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1213號
上 訴 人
即 被 告 劉康偉


選任辯護人 葉兆中律師
陳彥佐律師
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第921號，中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6394號、第26977號、第27145號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於媒介使少年為有對價之性交罪部分撤銷。

甲○○犯媒介使少年為有對價之性交罪，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、甲○○（綽號「來福、康康」）與代號AW000-Z000000000之女子（92年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前因A女所在之「無心應召站」負責人之介紹而熟識，因A女於民國108年12月間某日向其借款未果，甲○○為解A女經濟困窘情形，明知A女係未滿18歲之少女，竟基於使少年與他人為有對價性交行為而媒介之犯意，於108年12月間至109年1月21日間，以其所有門號0000000000號、廠牌IPHONE 8之行動電話，在UT HOME網際空間聊天室（下稱UT home聊天室）上以「喬安現約」之暗示性交易之暱稱尋得客人後，以門號0000000000號、廠牌IPHONE 6PLUS之行動電話作為與A女聯繫工具，接續媒介A女與不詳客人為性交行為之性交易共7次(其中6次男客不詳，1次為男客李青松於108年12月底某日，在桃園市○○區○○路0段000號之「歐遊國際連鎖精品旅館-中壢館」性交易)，每次對價均為新臺幣（下同）5,000元，並由A女自行前往約定地點或由男客載同A女前往約定地點或由甲○○協助載送A女前往約定地點附近用餐後再由A女自行前往約定地點進行交易，甲○○並未另取報酬。

嗣經警於109年1月21日10時許執行網路巡邏發見上開UT home聊天室中「喬安現約」暗示性交易之暱稱，佯裝尋芳客聯繫，並相約於翌日14時許於中壢後火車站見面，A女依約到場而查獲，復持搜索票於109年2月24日8時15分許在甲○○位於桃園市○○區○○路居所（地址詳卷）執行搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告甲○○（下稱被告）被訴兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之媒介少年為有對價性交犯行(即媒介AW000-Z000000000之部分)；

至被告被訴刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交犯行(即媒介譚筱君之部分)，經原審判決後因檢察官及被告未上訴而已確定，先予說明。

二、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第82至86、95至99頁），而該等證據經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（桃園地檢109年度偵字第6394號偵查卷，下稱偵6394卷，第14至19、137至140頁；

桃園地檢109年度偵字第26977號偵查卷，下稱偵26977卷，第27、176頁；

原審110年度審訴字第215號卷，下稱原審審訴卷，第122至123、170頁；

原審110年度訴字第921號卷，下稱原審訴字卷，第56至58頁；

本院卷第100頁），核與證人A女於警詢、偵查及原審審理時之證述（桃園地檢109年度偵字第27145號偵查卷，下稱偵27145卷，第53至61、67至69、75頁；

偵6394卷第197至200頁；

原審訴字卷第49至52頁），及證人即付費性交易之男客李青松於警詢時之證述（偵27145卷第12至13、16至18頁）相符一致，並有臺北市政府警察局婦幼警察隊109年2月12日偵辦人口販運、兒少性剝削案件偵查報告（桃園地檢109年度他字第1511號偵查卷，下稱他卷，第5至19頁）、UT網際空間聊天室（他卷第39頁）、被告媒介性交易之LINE對話紀錄（他卷第41至45頁）、LINE、微信、照片擷圖（他卷第53、55頁）、車輛詳細資料報表（他卷第79頁）、臺灣桃園地方法院109年度聲搜字第173號搜索票（偵6394卷第61頁）、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵6394卷第63至67頁）、證人A女指認之旅店（偵26977卷第65至71頁），此外復有扣案之行動電話2支可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按所謂媒介，係指就他人間所為之性交或猥褻行為，進行事前之居間介紹（最高法院95年度台上字第2829號、92年度台上字第4958號判決參照），查A女係92年4月生，有少年真實姓名年籍對照表在卷可稽（偵6394不公開卷第3頁），是A女於本案案發期間，係未滿18歲之女子，而被告自承其對於案發時A女係未滿18歲之少年一情知之甚明（偵6394卷第15、138頁），另被告為本案媒介性交行為，並未從中獲得任何利益乙節，亦經A女指證明確（偵27145卷第55、69頁，偵6394卷第198頁，原審訴字卷第49、52頁），核被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之媒介少年為有對價性交罪。

又其中被告偶有載送A女前往交易地點附近，令A女自行下車前往交易地點之協助行為，衡以為使媒介性交易之結果順遂發生，而由媒介性交易之人將少年送往約定之性交易場所，並非鮮見，堪認本件被告載送A女前往性交易地點附近之協助行為為媒介性交易行為之通常且典型伴隨現象，故被告協助載送A女至性交易場所，其協助之低度行為，應為媒介之高度行為吸收，不另論罪。

(二)又按兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；

苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；

至於容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號、107年度台上字第4813號判決參照）。

被告媒介A女性交易7次，時間、地點密接，侵害相同社會法益，概念上其獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，即應成立接續犯係包括一罪。

公訴意旨認為此部分應按接客次數分論併罰，容非可採。

(三)被告不適用刑法第59條之說明： 1、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例意旨參照）；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。

2、查本案被告所犯媒介少年為有對價性交犯行，考量被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項係基於保護少年考量而為之特別立法，依其立法目的及宗旨，自無徒以被告犯後坦承犯行或與A女和解為由，即驟認其所為上開犯行有足堪同情之情，況被告自承其知悉A女為未成年人（偵6394卷第15、138頁），並無健全性行為同意之意思與行為能力，竟仍對性自主決定權尚未成熟之年少A女為媒介有對價性交易行為，戕害A女對正確性行為之觀念，且被告媒介性交易次數達7次，並經寬認為接續一罪，實難認被告犯罪之情狀在客觀上有何足以引起一般人之同情而認可憫恕之情形；

再者，觀諸被告於本案犯後繼續從事媒介性交易行為，先後與「麥當勞」、「mmi68外約首頁」之應召站人員反覆密接媒介女子為性交易而營利，漠視法紀，其行為已非偶然，縱被告辯以其係因為配合員警辦案而與前開應召站人員為圖利媒介性交犯行，然協助檢警機關辦案僅需將違法人員誘出以求人贓俱獲，並無需事實上真正完成圖利媒介性交易行為，而被告前開案件業經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第2387號、110年度簡字第904號判決分別判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄可憑（本院卷第49至51頁），辜不問被告有其所稱積極配合員警辦案而提供「無心」本人部分資料供檢警進行偵辦之作為，誠無撼於本件個案情節不符刑法第59條法重情輕衡酌之認定。

是由兒童及少年性剝削防制條例之立法目的、宗旨、本案被告犯罪情狀、手段及前案紀錄等一切情狀觀之，難認被告具有特殊原因及背景，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，揆諸前開說明，並無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

再被告所稱犯後態度、與A女達成和解等節，僅須於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予以審酌從輕量刑，即足以反應之，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，併此敘明。

至被告辯護人聲請傳喚婦幼偵查隊員警趙子龍，另聲請調閱第一次偵查錄音紀錄，俱析係針對本案犯後之犯後態度及嗣後涉犯他案情節進行調查，核與本案涉案情節是否有因法重情輕而足以引起一般同情達可憫恕之判斷無直接相關，認無調查之必要，併此敘明。

三、原判決撤銷之理由及科刑：

(一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，查被告所犯媒介少年為有對價性交犯行固不有該，惟本案乃A女因經濟困窘，主動要求被告媒介男客與其性交易，而自願從事本案之性交易，A女並證稱：如果被告有找到客人，但是如果我當天不想要或是客人不想要，被告不會強迫我出場等語（原審訴字卷第50頁），使A女自行決定是否與客人進行性交易，此顯與一般以誘騙方式媒介性交易之犯罪型態有所差異，犯罪手段尚非極其惡劣；

再參考「司法院類似判決刑度資訊檢索系統」關於本罪之量刑平均刑度為1年2月，有司法院類似判決刑度資訊檢索系統表1紙在卷可參(本院卷第117頁)，原審就被告所犯本案媒介少年為有對價性交犯行量處被告有期徒刑1年6月，確有就相類似案件所量處之刑度為重，難謂符合比例原則及罪刑相當原則，即非允當。

則被告上訴以原審量刑過重為由而指摘原判決不當，為有理由；

至被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，雖無理由，業據本院析述論駁如前，惟原判決關於此部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為14歲以上未滿18歲之女子，身心未臻成熟，尚未具備完全並正確決定其性自主之判斷能力，媒介A女為有對價之性交行為，除影響社會善良風氣，更危害A女之身心健全發展，並扭曲A女之價值觀，對年紀尚輕而心智尚未健全之A女造成損害非輕，所為應予非難；

惟念及被告犯後始終坦承犯行，並業與A女達成和解，取得A女之寬宥，A女並具狀請求對被告從輕量刑等情，有和解書及聲明書在卷可按（原審審訴卷第99、153頁），另酌以A女係自願從事本案之性交易，且對於是否與客人進行性交易可自行決定，犯罪手段尚稱平和，及其犯罪動機、目的、媒介之次數、素行，暨被告於本院自陳：大學畢業之智識程度，現在興農公司工作、薪資4萬元左右，還會做UBEREAT外送工作，有房貸，已婚，需扶養配偶及1未成年子女等家庭生活經濟等一切情狀（本院卷第101頁），量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案如附表編號1、2所示之行動電話，均為被告所有，供其犯本件媒介少年為有對價性交所用之物，業經被告供承明確（偵6394卷第15頁，本院卷第100頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表
編號 扣案物品名稱 備註 1 門號0000000000號、廠牌IPHONE 8之行動電話1支 ⑴被告所有，供本案犯罪所用，依刑法第38條第2項沒收 ⑵偵6394卷第67頁 2 門號0000000000號、廠牌IPHONE 6PLUS之行動電話1支 ⑴被告所有，供本案犯罪所用，依刑法第38條第2項沒收 ⑵偵6394卷第67頁