臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,213,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第213號
上 訴 人
即 被 告 江添福



選任辯護人 劉安桓律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第414號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4815號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

㈡本件檢察官起訴上訴人即被告江添福（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（繫屬原審法院日期為110年5月31日），經原審審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共3罪而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，於111年1月14日繫屬本院，有原審法院111年1月12日新院玉刑寧110訴414字第001575號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

又被告於本院111年4月21日審理時已陳明：僅就原審判決之刑上訴，原審認定的事實、適用法律及沒收我都不爭執等語（見本院卷第104頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告業就犯罪事實坦承不諱，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，爰請求撤銷原判決，另為適當之科刑等語。

經查：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

經查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，卻仍為本案之犯行，所為實屬不該，再參以被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形。

原審因認被告無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，並無不合。

㈡再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。

查原判決以行為人之責任為基礎，已審酌被告本案所涉販賣毒品犯罪，均係為圖己利而侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪所生危害程度自屬嚴重。

手段部分，除考量各次販賣之毒品數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，除違法販賣外亦無進一步之義務違反行為，犯後態度部分，被告於偵查及審理中尚知坦承犯罪，犯罪動機、目的部分，被告無非係基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之外在刺激，是此部分均不為被告不利考量；

生活狀況、智識程度、品行部分，被告自述學歷為高中肄業、入監前目前從事水電工作而與前妻並育有2名學齡子女、經濟狀況勉持，暨其先前已有諸多違反毒品危害防制條例之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為被告不利考量等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

㈢綜上，被告執前詞指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑及量刑過重而提起上訴，均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第414號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 江添福 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鄉○○街○○巷00號
（現在法務部○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4815號），本院判決如下：

主 文
江添福犯如附表所示之參罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

事 實
江添福明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟先後基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於如附表所示之時間、地點，以所示之聯絡方式及交易條件，販賣甲基安非他命予石鎮南、陳宜銓（共3次）。
嗣因檢警對陳宜銓另案執行通訊監察後，溯源追查發覺江添福涉有重嫌，經提訊江添福始悉上情。

理 由
壹、證據能力部分：
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告江添福及其辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第57-58頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第72-76頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第56、74頁），而其上開自白，分別有如附表各補強證據欄所示之證據在卷可查。
且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，而被告於偵查中亦自承其對外販賣甲基安非他命確係為獲得自身利益（他卷第80頁），是被告於本案之相關販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。
綜上，本案事證明確，被告所為應予依法論科。
二、法律適用：
㈠故核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），其各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
其所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經本院判處有期徒刑確定（相關案號：107年度竹簡字第174號、107年度竹簡字第747號），於108年3月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（至於其中107年度竹簡字第174號一案雖嗣經本院以108年度聲字第1516號與另案裁定其應執行刑，惟此並不影響該案已於108年3月19日執行完畢之事實，最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，固均為累犯。
惟司法院大法官釋字第775號解釋意旨亦提出所謂「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件作為累犯是否裁量加重最低本刑之判斷標準，而就「特別惡性」要件而言，依其字面意義而論無非是採取人格責任論，而非通說之行為責任論，是此可謂純屬特別預防考量之要件，在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下，在適用上本應予以高度節制；
另就「刑罰反應力薄弱」要件，除了同樣囿於特別預防的既有框架外，學說上向來認為既然行為人刑罰反應力較差，理應相應考量進行其他轉向措施或替代性處遇，而非一再加重刑罰的意見也應予審慎考量。
況且，縱使未於處斷刑中反應行為人累犯之事實，於進行刑法第57條之量刑（宣告刑）審酌時就行為人之素行予以考量，亦屬實務上之慣行作法，慮及僅因累犯加重處斷刑就使宣告刑高於法定刑之個案等同不存在之司法現況下，幾乎沒有任何非對累犯行為人加重最低本刑（處斷刑）不可之必要性存在。
是本院認為司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件，均應以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責非難必要為其前提，始較妥適。
因此，審酌被告前案之罪名及執行情形、本案犯罪情節等情，不宜認為其有何等特殊之不法與罪責非難必要，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足，且無違實務現況，爰不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當。
⒉另就被告所涉附表各罪，被告於偵查、審理中辯論終結時均自白犯行（審理中已如前述，偵查中見他卷第78-80頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得率以據為酌量減輕之理由。
查被告本案所涉販賣第二級毒品之行為，均屬為圖己利助長毒品流通之嚴重不法行為，於本案復均有前揭毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定可資適用，已如前述，是依減輕後各罪可量處之最低處斷刑即有期徒刑5年而言，應認已無客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於被告所販賣之數量、因而賺取之利益多寡，原則上僅屬法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本案均不另依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
三、量刑審酌：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所涉販賣毒品犯罪，均係為圖己利而侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪所生危害程度自屬嚴重。
手段部分，除考量各次販賣之毒品數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，除違法販賣外亦無進一步之義務違反行為，犯後態度部分，被告於偵查及審理中尚知坦承犯罪，犯罪動機、目的部分，被告無非係基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之外在刺激，是此部分均不為被告不利考量；
生活狀況、智識程度、品行部分，被告自述學歷為高中肄業、入監前目前從事水電工作而與前妻並育有2名學齡子女、經濟狀況勉持（院卷第75頁），暨其先前已有諸多違反毒品危害防制條例之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為被告不利考量等一切情狀，分別量處如附表各罪主文欄所示之刑。
㈡又按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照），故被告本案雖犯數罪，為尊重上開最高法院刑事大法庭之統一見解，爰不另定其執行刑，併此敘明。
四、沒收：
未扣案之0000000000號行動電話1支，及如附表各次販賣毒品實際所獲之代價，分別為被告本案如附表各次販賣毒品犯行所用之物，及各次販賣毒品之犯罪所得，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，及刑法第38條之1第1項、第3項等規定，於各該次犯罪之主文第2項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 卓怡君
法 官 李建慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 林欣緣
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表
編號 犯罪過程 補強證據 1 江添福基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年9月20日晚間7時15分至7時38分許，以其所持用之0000000000號行動電話與向友人陳宜銓借用0000000000號行動電話之石鎮南聯繫交易事宜後，於同日晚間7時40分許，在陳宜銓位於新竹縣○○鎮○○路○段000巷00號住處門口，將約1公克之甲基安非他命以新臺幣（下同）1500元之代價販賣予石鎮南，並向石鎮南收取現金1500元。
證人石鎮南於警詢及偵查中之證述(110他710卷【下稱他卷】第6-8、50-51頁)、警方通訊監察譯文編號24-26(他卷第14-15頁) 主文： 江添福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之0000000000號行動電話1支、新臺幣1500元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 江添福基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年9月21日下午2時35分至晚間10時9分許，以其所持用之0000000000號行動電話與向友人陳宜銓借用0000000000號行動電話之石鎮南聯繫交易事宜後，於同日晚間10時10分許，在新竹縣峨眉鄉石井村某處，將約1公克之甲基安非他命以1500元之代價販賣予石鎮南，並向石鎮南收取現金1500元。
證人石鎮南於警詢及偵查中之證述(他卷第6-8、50-51頁)、警方通訊監察譯文編號93、98-101(他卷第15-16頁) 主文： 江添福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之0000000000號行動電話1支、新臺幣1500元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 江添福基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年9月22日晚間6時16分至同月24日凌晨4時53分許，以其所持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之陳宜銓聯繫交易事宜後，由陳宜銓先交付江添福現金8000元欲購買約4公克之甲基安非他命，江添福於109年9月24日凌晨5時10分許，在陳宜銓位於新竹縣○○鎮○○路○段000巷00號住處內，將約2公克之甲基安非他命以4000元之代價販賣予陳宜銓，並退還陳宜銓現金4000元（相關毒品數量及價購金額，均經檢察官於本院審理中逕予更正）。
證人陳宜銓於警詢及偵查中之證述(他卷第22-25、59-60、82-83頁)、警方通訊監察譯文編號15、20、23-25、28-29、39、44(他卷第17-19頁) 主文： 江添福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
未扣案之0000000000號行動電話1支、新臺幣4000元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。