臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,696,20220420,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第696號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 廖振宏



選任辯護人 羅聖鈞律師
王志超律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第325號，中華民國110年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7189號、110年度偵字第8374號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖振宏犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月。

有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。

扣案非制式手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）壹枝沒收。

犯罪事實

一、廖振宏明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏或持有，竟基於非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國107或108年間某日，受「張家成」之託，代為寄藏由非制式仿造手槍外型製造，組裝已貫通之金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000號）及具殺傷力之子彈9顆（以下合稱：本案槍彈），並藏放在其位於新北市○○區○○路000號3樓住所內。

二、廖振宏因之前與楊川漢發生糾紛，心生不滿，遂於110年4月3日23時10分前某時許，返回其住處取出本案槍彈，並委由不知情友人高至緯（業經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其前往臺北市大同區昌吉街99巷口後，廖振宏即自行下車並徒步前往大同區昌吉街107號楊川漢所經營之手機店，廖振宏明知持已上膛可發射子彈具有殺傷力之槍枝近距離朝人體射擊，因擊發之子彈對人體具有極大之深度穿透力及破壞力，且子彈若擊中人體腹部內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而生死亡結果，竟基於殺人之確定故意，見楊川漢於上開手機店外聊天，隨即跑向楊川漢並持本案槍彈朝楊川漢開2槍，楊川漢見狀後旋即往馬路方向逃跑，廖振宏再追上前，近距離朝跌坐在馬路上之楊川漢連開7槍，導致楊川漢受有急性腹部開放性穿刺傷合併多處小腸穿孔、腸系膜破損撕裂傷及背部肌肉處異物取出、急性右側大腿穿刺傷、左側腓骨幹開放性骨折、急性左手前臂穿刺傷等傷害。

廖振宏於事發後立即前往址設臺北市○○區○○○路0段000號之臺北市政府警察局大同分局民族路派出所，於本案犯罪未遭有偵查權限之機關或公務員發覺前，向警察自首坦承其上開持有本案槍彈及對楊川漢射擊之犯行，並報繳本案手槍，而自願接受裁判。

三、案經楊川漢訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人楊元豪於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。

㈡被告之辯護人雖於主張證人楊元豪於偵查中之證言無證據能力；

然證人楊元豪於偵查中之證言，係經檢察官告以作證之義務及偽證罪責後，依法具結後而為，有證人結文1紙在卷可參（見偵字第7189號卷第291頁），被告之辯護人並未對前開證人證述有何顯不可信之情況加以釋明，僅於本院審理時主張無證據能力（見本院卷一第97頁），前開證人復經原審傳喚到庭接受訊問，核無不當剝奪被告對質詰問權或侵害其防禦權之情形。

依上說明，前開證人於偵查中之證言，應有證據能力。

二、本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告廖振宏及其辯護人於原審準備程序、審理及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：㈠犯罪事實一非法寄藏本案槍彈部分：1.上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有案發現場照片（遺留之彈殼與彈頭）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍枝照片（見偵字第7189號卷第111、112、118、119、120、122、125至129、141至145頁）在卷可佐。

2.上開為警扣得被告自動報繳上開手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局110年5月27日刑鑑字第1100037911號鑑定書（見偵字第8374號卷第171頁）可憑。

3.現場扣得之彈殼8顆、彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局對比結果：「現場編號分6之彈殼1顆，係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；

現場編號分12，認係直徑約8.9mm 之非制式金屬彈頭，其餘彈殼均為已擊發之口徑919mm制式彈殼，又送鑑彈殼8顆，其中7顆彈殼（證物編號分3至5 、分7、分11、分17、18）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；

餘1顆（證物編號分6）之彈底特徵紋痕不足，無法認定是否為擊發前揭7顆彈殼之槍枝所擊發。

」等語，有卷附該局110年6月24日刑鑑字第1100037957號鑑定書（見偵字第7189號卷第383、384頁）可稽。

另民族路派出所於110年4月9日於現場昌吉街107號前拾獲彈殼1顆（現場分19），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑919mm 制式彈殼，且上開彈殼，與前述現場編號分3至5、7、11、17、18之彈底特徵均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，亦有該局110年7月5日刑鑑字第1100044277號鑑定書（見偵字第7189號卷第393、394頁）、110年8月17日刑鑑字第1100500556號函（見原審卷第371頁）在卷可證。

觀諸現場監視器錄影畫面可知，被告共開槍9次（詳後述），佐以現場共拾獲彈殼9顆、彈頭1顆，被告開槍之次數與現場遺留之彈殼相符，堪認被告寄藏之具殺傷力子彈共9顆至明。

4.又告訴人楊川漢受有急性腹部開放性穿刺傷合併多處小腸穿孔、腸系膜破損撕裂傷、背部肌肉處異物取出、急性右側大腿穿刺（起訴書誤載為「側」，逕予更正）傷、左側腓骨幹開放性骨折、急性左手（起訴書誤載為誤載為「右」，逕予更正)前臂穿刺傷之傷害，有馬偕紀念醫院乙種診斷證明書（見偵字第8374號卷第15頁）在可參稽。

是從被告所持之本案槍彈造成告訴人受有前開傷害，堪認本案手槍、子彈均具有相當動能而可穿入人體皮肉層，確具殺傷力至明，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，是被告出於任意性之自白核與事證相符，可以採信，其非法寄藏具有殺傷力非制式手槍、子彈無訛。

㈡犯罪事實二殺人未遂部分：訊據被告就此部分固坦承有於前揭時、地，持本案槍彈射擊告訴人，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：「伊只是想要給告訴人一個教訓，只是想傷害他，沒有要致告訴人於死之意思，洵無殺人未遂犯行。」

云云。

經查：1.被告於事實欄所載時、地，持本案槍彈射擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人於警詢時之證述內容、證人楊元豪於偵查及原審審理時結證相符，並有監視器錄影畫面截圖、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、病歷資料、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、臺北市政府警察局大同分局轄內楊川漢遭槍擊案現場勘察報告（見偵字第7189號卷第89至101、125至129、323至359頁；

偵字第8374號卷第15頁；

原審卷第85至179頁）在卷可憑，且有前述扣案之手槍1枝及現場扣得之彈殼8顆、彈頭1顆暨前述槍彈鑑定報告(見理由欄第貳、一、㈠項)附卷足稽，是被告所持之本案槍彈造成告訴人受有前開傷害無誤。

2.被告雖辯稱其意在教訓告訴人，僅有傷害故意，並無殺人犯意云云：⑴按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院87年度台上字第4494號判決意旨參照）。

又刑法上之故意，依行為人之認識與意欲之強弱，於第13條第1項、第2項分為直接故意（或稱確定故意、積極故意）與間接故意（或稱不確定故意、消極故意、未必故意）兩種。

前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。

區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；

僅有認識，無此希望，但其發生並不違背其本意者，為間接故意。

兩種故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定。

而直接故意或間接故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。

犯意之認識與犯罪之結果乃截然不同之概念。

再者，行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，自應詳為認定、記載，並逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法（最高法院110年度台上字第3266號判決意旨參照）。

再按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。

⑵被告持以射擊告訴人之本案槍彈均具有殺傷力，業經本院認定如前；

而持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，其非受專業訓練者，更難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡，且因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之可能，此係眾所周知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者。

被告為本案犯行時，年已29歲，復曾受國中教育（見原審卷第439頁），其並曾因犯持槍射殺他人之殺人未遂等案件，經臺灣士林地方法院以103年度訴字第235號判決應執行有期徒刑6年5月，上訴後，經本院、最高法院分別以104年度上訴字第1402號判決、104年度台上字第3802號判決駁回上訴確定等情，有上開刑事判決（見原審卷第181至245頁）、本院被告前案紀錄表在卷可憑，足徵被告具有相當之社會歷練及訴訟經驗，對於上情自難諉為不知，其辯稱僅有傷害故意云云，要與常情有違，殊無足採。

⑶經原審勘驗現場錄影光碟（共4個檔案）結果如下：①檔案名稱：「昌吉街204號酒商監視器」（錄影時間共32秒）：「畫面清楚可見對側馬路邊停靠一台白色自小客車，於23時09分34秒時，有一身穿牛仔褲之男子（即被告、錄影畫面截圖〈下均簡稱截圖〉1紅圈處，原審卷第259頁）自畫面右側衝出，被告朝向白色自小客車右方奔去，並於23時09分35秒時，其站在白色自小客車車尾處，舉起持槍之右手向自小客車右側處開第1槍，於開槍之同時產生白色火光（截圖2紅圈處，同上卷頁）；

於23時09分36秒時，被告往前進，側身站立於白色自小客車右方再開第2槍，亦產生白色火光（截圖3紅圈處，同上卷第260頁）；

於23時09分37秒時，告訴人自白色自小客車前方竄出（截圖4藍圈處，同上卷頁）；

於23時09分38秒時，被告發現告訴人逃離後，旋即從自小客車車尾處向車頭處奔跑，追至告訴人所在位置（截圖5，同上卷第261頁）；

於23時09分41秒時至23時09分44秒時具體位置因拍攝角度之故無法辨識兩人渠等動作及確切位置，惟於23時09分45秒時可見被告自畫面左側往畫面右側方向跑去（截圖6藍圈處，同上卷頁）。」

②檔案名稱：公家監視器（錄影時間共1分2秒）：「於23時09分33秒時，被告自畫面左側衝出至自小客車右方（截圖7紅圈處，原審卷第262頁）；

復又奔跑往自小客車左側處靠近，於23時09分37秒時，告訴人從原本自小客車之左側移動，並倒臥於自小客車車頭之地面上，此時被告亦從自小客車左側跑出，朝向告訴人楊川漢位置靠近（截圖8紅圈處為被告、藍圈處為告訴人，同上卷頁）；

於23時09分39秒時被告舉起持槍之右手朝向告訴人開槍（截圖9紅圈處，同上卷第263頁）；

告訴人此時躺臥在地面上（截圖10，同上卷頁）；

於23時09分40秒時至23時09分42秒時，被告繼續維持動作，將持槍之右手一次次瞄向告訴人，於此期間內可見被告係站立狀態，而告訴人則多以坐臥、仰倒之姿面向被告，於23時09分43秒時被告欲奔跑離去，告訴人則同時向畫面左側逃離；

於23時09分46秒時可見被告向畫面左側之騎樓奔去（同上卷第264頁）。」

③檔案名稱：「目擊者OOO-OOOO行車紀錄器-1」（錄影時間共2分59秒）：「於23時06分40秒至23時09分31秒期間，鏡頭係拍攝車牌號碼000-0000號自用小客車行駛於車道上，之後於門牌號碼為臺北市○○區○○街000號前之店家前停靠，一白色自小客車停靠於畫面左側馬路邊（截圖12紅圈處，原審卷第264頁）；

於23時09分33秒時，被告於白色自小客車後奔跑，並朝向左側騎樓處靠近，自影像檔背景聲音可聽見有一撞擊後反彈之聲音發出，同時可見火光，嗣後又立即可聽見兩聲槍聲，於23時09分37秒時，告訴人從白色自小客車前跑出來，並仰倒於左側車道上（截圖13藍圈處，原審卷第265頁）。」

④檔案名稱：「目擊者OOO-OOOO行車紀錄器-2」（錄影時間共2分59秒）：「上開自小客車停靠於門牌號碼為臺北市○○區○○街000號前之畫面，畫面左側係招牌為娃娃屋之店家，畫面中間則有1台白色自小客車與系爭車輛同樣停靠在馬路雙黃線左側車道上，被告從白色自小客車後方跑出來，告訴人則坐於地面上（截圖14紅圈處為被告、藍圈處為告訴人，原審卷第265頁）；

於23時09分39秒至23時09分44秒時，自畫面可見被告舉起持槍之右手朝向告訴人所在位置開一槍，亦可見槍口處產生白色火光，而告訴人身體有往上反彈及閃避之行為（截圖15，原審卷第266頁）；

之後又立即聽到槍響，被告再次瞄向告訴人身體開第2槍，可見槍口處產生白色火光，告訴人身軀往右側地面斜倒，其距離地面甚近，而被告此時並未停止動作，旋即再開3槍，槍口處產生白色火光，告訴人遭槍擊後向右側身平躺在車道上，被告又往告訴人所在位置射擊第4槍，槍口處產生白色火光（截圖16至18，原審卷第266、267頁）；

告訴人於遭第4次槍擊後，坐立於地面，同時以右手扶住地面、左手朝向被告方向似想阻止其繼續開槍，惟被告復又向告訴人再開第5槍，槍口處產生白色火光（截圖19，原審卷第268頁）；

接著被告走至告訴人正前方，繼續朝向告訴人下半身再開第6槍，惟第6槍只聽聞槍響，並未見槍口處產生白色火光，此時告訴人身體向後仰倒，雙腳彎曲向上抬高後，被告即又開第7槍，第7槍亦可見槍口處產生白色火光（截圖20、21，原審卷第268、269頁）；

嗣於告訴人遭槍擊第7槍後，以左手支撐地面後起身往畫面左側逃離，被告亦往自小客車後方奔跑離去（截圖22，原審卷第269頁）。」

⑷由上述監視器錄影勘驗結果可知，當被告一看見告訴人時，立即跑向告訴人並對其開2槍，告訴人見狀匆忙跑離現場，而被告見告訴人逃離現場，亦尾隨追逐告訴人，見告訴人跌坐在馬路上，被告仍近距離朝告訴人連續射擊7槍，在此期間告訴人則有閃躲動作，足見被告射擊9發之時間不到40秒，加上告訴人有閃躲之動作，是被告雖無法精準瞄準其所欲射擊告訴人之下半身，然被告明知持槍近距離射擊告訴人，會造成告訴人臟器受損、血管破裂大量失血而導致死亡，卻仍持槍連續對告訴人射擊多發子彈，應有使人喪失生命之殺人直接故意至明。

況被告於原審自陳開第3槍就發現打中告訴人等語明確（見原審卷第436頁），被告猶接續擊發6槍，且被告先對告訴人開2槍，告訴人逃跑後，被告再追上前，近距離朝跌坐在馬路上之告訴人連開7槍，共開9槍，又告訴人之腹部受重傷，腹部係人體重要臟器所在部位，被告顯有殺人之確定故意。

又案發地點係台北市大同區昌吉街，距延三夜市不遠，案發時間夜間11時前後，在台北市區仍有人車過往，倘被告當時主觀上既認為告訴人已經遭其射擊受傷，是若被告對告訴人僅有傷害、教訓之意，其於第3槍射中告訴人後，應儘速逃離現場，當無再對告訴人連續射擊6槍，增加被查緝風險之理。

另參以當時告訴人已坐臥在馬路上，對被告亦未有任何攻擊之行為，然被告卻未罷手，仍持槍對告訴人連續射擊，益徵被告持槍射擊告訴人之目的絕非僅為傷害或嚇唬之意，被告無視子彈射殺人體之危險性，仍朝告訴人之身體部位連續射擊，實難認被告僅有傷害之犯意，被告及辯護人辯稱被告無殺人犯意云云，要無足採。

⑸至依臺北市政府警察局大同分局轄內楊川漢遭槍擊案現場勘察報告可知，被告持本案槍彈射擊告訴人時，固有擊中告訴人旁邊之自小客車，然被告係持續追趕告訴人，並在射擊2槍後連續朝告訴人射擊7槍，其殺人直接故意甚明，業如前述，則其持槍射擊雖曾擊中旁邊的自小客車，仍無法僅此為有利於被告之認定。

又被告於本院審理時辯稱於打電話報警時，有請他們幫忙叫救護車云云（見本院卷第102頁），然被告明知告訴人因其故意槍擊而受有上開傷害，卻無視於告訴人可能因臟器受傷而致命，而只在乎其是否因自首而減刑，顯然其對告訴人之生死於不顧，是被告及其辯護人以被告僅係傷害云云，顯係卸責之詞，不足採信。

3.從上可知，本案被告所持之槍彈、先朝告訴人射擊2次後又再次追趕近距離射擊7次、告訴人所受傷害之程度、部位，足以認定被告明知所持本案槍彈殺傷力強大，其近距離朝告訴人身體射擊，明知擊中告訴人身體其他要害部位或其他重要臟器、動脈血管而導致大量出血，會可能生死亡之結果，顯係基於殺人之直接故意，近距離朝告訴人連續擊發子彈，致告訴人受有上述傷勢，幸經緊急送醫救治，始未生死亡結果，是被告主觀上有殺人之直接故意，而非僅止於出於教訓目的之傷害故意甚明。

㈢綜上所述，被告辯稱其意在教訓、傷害告訴人，並無殺人犯意云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證已明，被告上開未經許可寄藏槍、彈及殺人未遂犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明： ㈠犯罪事實一部分：1.按未經許可持有槍枝或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝或子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；

其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題；

則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院96年度台上字第6262號、100年度台上字第6423號判決意旨參照）。

本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行，惟被告寄藏本案槍彈直至修法後即110年4月3日23時10分止，揆諸前開說明，應逕適用現行規定。

2.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。

又保管本身所為之「持有」係「寄藏」之當然結果，則被告上揭寄藏槍、彈之行為，自不另論以持有槍、彈之罪。

3.被告非法同時寄藏9顆具殺傷力子彈之犯行，其所侵害為社會法益，應屬單純犯同一非法寄藏具殺傷力子彈罪。

4.被告係以一行為，同時寄藏前揭非制式手槍、具殺傷力之子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏非制式手槍罪。

㈡犯罪事實二部分： 核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈢被告寄藏本案槍彈之初，並無預供犯本件殺人未遂犯行使用之意圖，係嗣後始行起意而持以為犯罪行為，是被告所犯上開寄藏非制式手槍罪及殺人未遂罪，行為態樣不同，侵害法益亦不相同，顯係各別起意，應分論併罰。

㈣刑之加重或減輕事由：1.累犯：被告前因殺人未遂等案件，經臺灣士林地方法院以103年度訴字第235號判決判處有期徒刑3年2月、5年2月、6月，應執行有期徒刑5年10月，上訴後，經本院以104年度上訴字第1402號及最高法院以104年度台上字第3802號駁回上訴確定，107年1月22日假釋出監付保護管束，於109年6月20日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前已因同類型案件受有期徒刑之執行，其於受有期徒刑執行完畢後，故意再次犯同性質之罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；

佐以被告上開所犯之2罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。

基上，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

2.未遂犯： 被告已著手殺人行為之實施，因告訴人未生死亡結果而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加重後遞減輕之。

3.本件適用自首減輕之規定： 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；

又按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文；

又上開規定乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用。

查：⑴被告於朝告訴人開槍射擊結束後，在有偵查犯罪權限之機關人員知悉其犯罪前，雖110年4月3日23時10分18秒起陸續有民眾打電話報警，惟警方未因而知悉犯人係被告，被告亦有打電話報警，有臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷可查（見偵字第7189號卷第299至322頁），而被告隨即前往臺北市政府警察局大同分局民族路派出所自首，並繳交本案手槍及接受警詢，進而接受裁判，有被告警詢筆錄、臺北市政府警察局大同分局解送人犯報告書、民族路派出所監視器錄影擷取畫面在卷可稽（見偵字第7189號卷第23、4、104頁）。

⑵就犯罪事實一部分，被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定之「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲」要件，爰依該條例第18條第1項前段規定，減輕其該部分之刑；

又該規定同時有免除其刑之規定，其減輕得減至三分之二，惟審酌被告寄藏本案槍彈之時間非短，且係因開槍射擊告訴人後方交出上開手槍等情，認不宜免除其刑，而依上開規定予以減輕其刑，並依法先加後減再遞減之。

⑶就犯罪事實二部分，被告（除繳交本案手槍外）同時坦承持槍射擊告訴人，可見被告確有向有偵查權之公務員申告尚未發覺之犯罪事實，符合刑法第62條前段之自首要件，爰就事實二部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

前述刑之加重、減輕（累犯、殺人未遂、自首），應先加後遞減之。

⑷檢察官起訴及上訴意旨以被告於109年11月2日，僅因細故，公然圍毆他人，且於犯案後隨即前往臺北市政府警察局大同分局民族路派出所投案，經該署檢察官以109年度偵字第18956號提起公訴，本件於開槍後，再度以同一手法前往派出所自首前往派出所投案，認被告並非真誠悔悟，上開自首不應予以減刑等語。

本件被告前於109年11月2日20時30分許，與高至緯、冷韋澔共同傷害黃志澤、黃志豪等人後，旋即前往台北市政府警察局民族路派出所投案乙節，有109年度偵字第18956號起訴書附卷可稽（見原審卷第485至489頁），公訴意旨前開指述內容，固非無稽；

被告及高至緯、冷韋澔共同犯傷害罪，各經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7月、8月、7月，並經該院認定雖符合自首要件，惟其自首動機難認出於真誠悔悟，不宜依刑法第62條前段規定減輕其刑，有該判決在卷足憑(見本院卷) 。

惟此僅足以認為被告可能是常使用暴力行為之犯罪人，而被告上開犯行未因此獲得減刑之寬典，宜否以被告為本案犯行後再次自首，遽認被告無真誠悔悟之心，恐屬率斷。

又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即符合自首之要件，本案被告對於其持槍射擊告訴人部分始終坦認，雖辯稱非基於殺人之犯意為之，但此乃屬被告防禦權之行使，且被告在現場110報案時，告知因其將往派出所投案，委請幫忙叫救護車(見本院卷第102頁)，於事後亦透過其母親與告訴人和解，有和解書（見原審卷第331頁）存卷可參，顯見被告並未逃避其所應負之民、刑事責任，綜合上情，仍依刑法第62條前段規定，減輕被告之刑。

4.本件無刑法第59條規定之適用： ⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⑵本件槍砲犯罪，在我國及世界各國，均屬亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告仍無視法之嚴禁而持有本案槍彈，對大眾安全及社會治安威脅甚大，更持以射擊告訴人，實足以嚴重破壞社會治安，衡以被告所犯上開2罪分別依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第25條第2項、第62條前段規定減輕其刑、遞減輕之，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告之辯護人主張依刑法第59條酌減其刑云云，自屬無據，不足採信。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見：惟1.被告持本案槍彈先朝告訴人開2槍，告訴人見狀後旋即往馬路方向逃跑，被告再追上前，近距離朝跌坐在馬路上之告訴人連開7槍，致告訴人受有急性腹部開放性穿刺傷合併多處小腸穿孔、腸系膜破損撕裂傷及背部肌肉處異物取出、急性右側大腿穿刺傷、左側腓骨幹開放性骨折、急性左手前臂穿刺傷等傷害，經送醫緊急開刀治療後，告訴人雖倖免於死；

然觀之被告先對告訴人開2槍，告訴人逃跑後，被告再追上前，近距離朝跌坐在馬路上之告訴人連開7槍，共開9槍，且第3槍即擊中告訴人，被告猶再接續對告訴人開6槍，告訴人因此受有急性腹部開放性穿刺傷合併多處小腸穿孔、腸系膜破損撕裂傷及背部肌肉處異物取出、急性右側大腿穿刺傷傷、左側腓骨幹開放性骨折、急性左手前臂穿刺傷等傷害，其中其腹部受有急性腹部開放性穿刺傷合併多處小腸穿孔、腸系膜破損撕裂傷等重傷，而腹部係人體重要臟器所在部位，若受近距離槍傷，極易致大出血死亡，被告顯有殺人之確定、直接故意甚明，原審誤認為係殺人之不確定、間接故意，即有未洽；

2.按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷，最高法院99年度台上字第4568號判決可資參照；

本件被告持槍在公眾來往通行之路段，連續朝告訴人身體射擊共9槍，致告訴人身心受有巨大傷害，其犯罪手段極屬可議，屬高度暴力行為，對社會治安危害甚鉅，原審就非法寄藏非制式手槍罪處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣9萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，就殺人未遂罪處有期徒刑4年2月，有期徒刑部分應執行有期徒刑7年，與被告所致之重大危害相較，其量刑顯然過輕，而罪刑不相當，不合比例原則，容有未洽。

又本件被告並未上訴，僅檢察官上訴主張被告不應適用自首規定減刑，原判決量刑過輕而指摘原判決不當，雖本院認被告仍得適用自首規定減刑(見上述)，然本件即不受不利益變更禁止原則之拘束。

原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院就原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，無視政府嚴格管制槍彈之政策，漠視法律禁令，任意接受「張家成」之託而代管本案槍彈，對社會治安具有負面影響；

復與告訴人間有糾葛，不思以和平方式處理，即心生不滿，持本案手槍彈，無視法紀、明目張膽地於市區道路上槍擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，其所為不僅罔顧他人身體法益，更是嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，犯罪情節嚴重，本應予以嚴懲；

惟念其係自行投案，兼衡其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷勢非輕，被告就事實一非法寄藏非制式手槍、子彈部分坦承犯行，就事實二殺人未遂部分僅承認傷害故意，否認殺人犯意，事後透過其母親與告訴人達成民事和解之態度，於本院審理時自陳國中肄業之智識程度、未婚、在工廠上班待遇尚可、家裡有母親與弟弟之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第105頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

再參以被告所犯2罪之犯罪本質及侵害法益不同，雖各具有獨立性，但因其係以非法持有之本案槍彈作為殺人未遂罪之犯罪工具，其間仍具關聯性，兼衡其現年31歲，日後復歸社會更生等總體評價，就宣告有期徒刑部分定其應執行刑如主文第2項所示。

㈢沒收之說明：1.扣案前揭具殺傷力之非制式手槍（含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000號）1枝，屬違禁物，業如前述，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於被告寄藏之子彈9顆，業經被告擊發完畢，已失去其效能而非屬違禁物，所留彈頭、彈殼亦已不具子彈之完整結構，故無庸併予宣告沒收，附此敘明。

2.扣案之行動電話2支、上衣、長褲各1件，固均係被告所有，惟上開上衣、褲子與一般人所穿著之尋常衣褲無異，難認係供被告專為本案殺人未遂犯行所用之物；

而行動電話，依卷內資料亦無從證明與本案犯罪有關，爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第42條第3項前段、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官林嘉宏上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。