臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,710,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第710號
上 訴 人 吳柏賢
即 被 告

選任辯護人 王明偉 律師（法扶律師）
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1133號，中華民國110年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21146號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、審理結果，認原審以被告甲○○犯引誘少年為有對價性交行為罪，未遂，處有期徒刑7月；

又犯引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑1年8月；

又犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年；

未扣案甲女製造之猥褻電子訊號數位照片3張、扣案附表編號1行動電話1支（0000000000號，VIVO廠牌，含SIM卡2張，IMEI：000000000000000）均沒收，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴內容概要：原審未考量被告家境困難，母親罹癌，無法自信與異性交往等身心狀況，量刑顯有過重；

被告始終坦承犯行；

被害人照片等訊息自始皆未外流；

已與被害人和解，獲得被害人原諒；

原審僅針對引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪適用刑法第59條，其他兩罪未依刑法第59條減刑，有判決不備理由之違誤；

被告之相同犯行經3案起訴、審理，使得被告真誠悔悟與4位被害人和解，仍無法獲得緩刑寬典；

原審未能考量被告於另案已經和解，量刑基礎已有變動，請求從輕量刑。

三、維持原判決駁回上訴之理由：

(一)被告引誘未滿18歲甲女進行有對價性交(未遂)、製造猥褻行為電子訊號，更進而因甲女未依約完成性交易，竟以「我叫哥哥直接賣吧…我幫不了你了」、「○○生裸照超值錢」等語恫嚇甲女，犯罪情狀顯無可憫恕，不存在客觀上足以引起社會大眾同情的事由。

原審因被告坦承犯行，且與甲女達成調解履行賠償獲得原諒，考量所犯引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪，屬於法定刑3年以上7年以下有期徒刑重罪，引用刑法第59條減刑，已經勉強法外施恩；

另犯引誘少年為有對價性交行為罪未遂、成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，客觀上均難認情堪憫恕。

被告上訴請求依刑法第59條減刑，核無理由（最高法院97年度台上字第213號判決、99年度台上字第5999號判決參照）。

(二)刑法第59條「得『酌』量減輕其刑」應當有別於刑法第66條「減輕其刑」的法律效果。

所犯引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪，原審引用刑法第59條，幾乎依最大幅度直接減刑1/2，已經從輕量刑；

法定刑1年以上7年以下有期徒刑之引誘少年為有對價性交行為罪，已經依刑法第25條第2項規定，從法定刑最低度向下以最大幅度寬減刑罰，量處7月有期徒刑；

成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，必須依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑，得加重1/2 而原判決從最低度刑，量處4月有期徒刑；

甚至對於不得易科罰金之兩罪，定執行刑再減除3月有期徒刑。

原審科刑已極力向被告傾斜，量處最低刑度；

而被告於109年7月10日，本案偵查分案，同年9月25日、12月7日又遭查獲觸犯兒童及少年性剝削防制條例案件偵查分案，有本院被告前案紀錄表可憑，一再觸犯兒童及少年性剝削犯行，嚴重侵犯未成年人身心健全成長。

原審已知悉被告另觸犯相類兒童及少年性剝削防制條例犯行，經起訴、判決有罪(原審卷第21、103至109、162-1至162-9頁)仍然極力為被告想方設法從輕量刑，而被告依然上訴並且指摘原判決「認事用法有所違誤」、「量刑顯有過重，而有違誤」、「有判決不備理由之違法」（本院卷第25、27、29頁）顯無理由。

(三)被告辯稱深知悔悟，母親罹癌，請求輕判以照顧母親；然而被告的家庭情狀，顯然對被告並無約制力。

所犯3案(另2案，分別經本院110年上訴字第3133號判決定執行刑有期徒刑1年9月、原審110訴字第95號判決有期徒刑3年2月）雖然實行於同一年(109年7月、9月、12月)相類行為態樣；

但被害人不同，犯行時間、手段各具獨立性，犯意各別，行為互異，本屬不同犯罪、不同案件。

因犯罪行為陸續揭發，前後案偵查起訴時間各異，以致判決時間不同，事屬必然。

被告一犯再犯，另案違反兒童及少年性剝削防制條例案件均經判處有期徒刑，如上所述，不符合緩刑要件，更非應/得從輕量刑的理由。

(四)被告辯稱另2案均已和解，足認量刑情狀已經變更，請求從輕量刑，核與本案無關。

本案並無新產生得以減輕刑罰事由，被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1133號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


選任辯護人 王明偉律師（法扶律師）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第21146 號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯引誘少年為有對價之性交行為未遂罪，處有期徒刑柒月；
又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；
又犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。
未扣案甲女所製造之猥褻電子訊號數位照片參張及扣案如附表編號一所示之物均沒收。

事 實
一、甲○○為成年人，於民國108 年8 月中旬透過社群軟體INSTER GRAM 結識甲女（00年00月生，代號AE000-Z000000000之女子，真實姓名年籍詳卷），並進而透過通訊軟體LINE暱稱「不單純」、「田田」等帳號與甲女聯繫，竟分別為下列行為：
㈠甲○○明知甲女係12歲以上未滿18歲之少年，基於引誘使少年為有對價性交行為之犯意，於108 年8 月14日下午4 時23分許，透過通訊軟體LINE暱稱「不單純」發送訊息予甲女，表示可替其媒介與他人為性交易（然卷內無積極證據佐證甲○○此部分確有媒介A 女與他人為性交易之犯意），並先以支付新臺幣（下同）3,000 元之代價「試車」（即發生性行為之意）等語，引誘甲女與其為有對價之性交行為，然因甲女嗣後反悔（詳如後述）並報警而未得逞。
㈡甲女應允後，甲○○為防甲女事後反悔，又再基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於同日下午9 時16分許，透過通訊軟體LINE暱稱「不單純」向甲女要求拍攝自身裸露身體之照片並傳送予其，甲女遂於8 月15日3 時許傳送裸露胸部及下體之數位相片3 張予甲○○，甲○○嗣於108 年8月21日匯款3,000 元予甲女。
㈢嗣甲女未依約與甲○○完成上開性交易，於甲○○要求退還3,000 元款項時亦一再塘塞推託，甲○○另基於恐嚇危害安全之犯意，於108 年9 月25日22時17分許，透過通訊軟體LINE暱稱「田田」發送內容為「我叫哥哥直接賣吧…我幫不了你了」、「○○生裸照超值錢」之訊息恫嚇甲女，使甲女收到上開訊息後心生畏懼，致生危害於安全。
後甲女報警處理，經警方循線查獲甲○○，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局婦幼警察隊報告後偵查起訴。

理 由
壹、程序事項：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。
行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。
兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項前段分別定有明文。
次按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。
查本件被告甲○○所犯之罪，屬上開規定之罪，且被害人甲女於案發時為未滿18歲之少年，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女之姓名、年籍資料等足資識別甲女身分之資訊，僅記載為代號（真實姓名及年籍詳兒少性剝削案件專用代號與真實姓名對照表）或予以隱匿，核先敘明。
二、證據能力
㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第39頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。
是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
㈡本院下列所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備及審判程序時均坦承不諱（見偵卷第7-13、15-19 、209 -215頁；
本院卷第38、157 頁），核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第81-99 頁），並有桃園市政府警察局婦幼警察隊偵辦代號E000-Z000000000 遭性剝削防治條例案偵查報告、被告以「不單純」與被害人間之通訊軟體對話記錄、被告以「田田」與被害人間之通訊軟體對話記錄、被告與被害人間IG訊息翻拍照片、桃園市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見他卷第5 、11-27 、00-00 00-00 、81-83 頁，偵卷第00-0000-00頁），並有附表編號1 所示物品扣案為證，足認被告之任意性自白應與事實相符，從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲女係00年00月生，有兒少性剝削案件專用代號與真實姓名對照表在卷可考（見不公開他字卷第1 頁），其於本件案發時係14歲以上未滿16歲之女子，自屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。
㈡按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。
㈢刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；
又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決亦同此意旨）。
查被告於本案行為時係成年人，而本案告訴人甲女於被告為上開犯罪事實一㈢所示恐嚇危害安全犯行時為滿14歲以上未滿15歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年業如前述。
又被告為上開犯行前，已知悉甲女為少年，是被告對甲女為犯罪事實一㈢所示恐嚇危害安全犯行，自屬故意對少年為恐嚇危害安全犯罪。
㈣核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第5項、第1項之引誘少年為有對價之性交行為未遂罪；
就犯罪事實一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪；
就犯罪事實一㈢所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條第1項之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。
㈤被告於犯罪事實一㈡所示之密接時間，製造甲女猥褻行為之電子訊號；
於犯罪事實一㈢所示之密接時間，以言詞恐嚇甲女，均係於密切接近之時間所為，侵害之法益同一，顯係被告基於同一犯意而為之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯分別係基於一個接續犯意所為，為接續犯，而分別僅論以一引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪及恐嚇危害安全罪。
㈥被告所為上開各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。
是被告就犯罪事實欄一㈢所示成年人故意對少年犯恐嚇危害安全部分所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
另被告就犯罪事實一㈠所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第5項、第1項、就犯罪事實一㈡所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，雖亦均係對少年故意犯罪，然上開規定均係以被害人年齡設有特別規定，依兒童少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，均無庸再依該條前段規定予以加重處罰，附此敘明。
㈧被告就犯罪事實一㈠所為，已著手於引誘少年為有對價之性交行為之實行，然未發生使少年為有對價性交行為之實害結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈨按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，所謂犯罪之情狀可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言。
被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其法定刑為3 年以上有期徒刑，然同為引誘使少年製造、被拍攝猥褻行為電子訊號或影片者，其犯罪原因動機、犯罪情節、造成危害社會之程度可能各有不同，本法對此類犯罪所制定之法定最低本刑卻為相同，故若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告就犯罪事實一㈡所為，侵害甲女之身心健全發展，固應予責難，然該等犯行係為3 年以上7 年以下有期徒刑之罪，不可謂不重，而考量被告於偵查、審理中始終坦承犯行，且已與被害人甲女達成調解，履行賠償，並獲得被害人之原諒，有本院110 年度附民移調字第429 號調解筆錄及110 年9 月14日審理筆錄在卷可參（見本院卷第139 、157-158 頁），復參酌本案電子訊號僅存在於被告與被害人間，尚無證據足認被告業已將之散布或提供他人觀覽，且猥褻電子訊號數位照片數量非鉅，論其情節、惡性並非重大不赦，依本案被告犯罪情節，本院認若處以上開法條之法定最低刑度，在客觀上猶嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，故就被告所犯犯罪事實一㈡部分，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲女為少年，對於性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟利誘甲女為有對價之性交行為未遂、要求甲女自行拍攝裸露身體隱私部位照片供其觀看、復又持上開照片以為恐嚇犯行，嚴重違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，所為實不足取；
惟念被告始終坦承犯行，且已與被害人甲女達成調解，履行賠償，並獲得被害人之原諒，有本院110 年度附民移調字第429 號調解筆錄及110 年9 月14日審理筆錄在卷可參（見本院卷第139 、157-158 頁），堪認已有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪手段、其於警詢自述之智識程度、家庭經濟狀況以及尚有以相同手法引誘其餘未成年少女拍攝猥褻照片等案件繫屬（本院110 訴字第95號）或經本院判決處刑（本院109 年度訴字第1210號）之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就犯罪事實一㈢所示之罪，諭知易科罰金之折算標準。
另就犯罪事實一㈠㈡所示不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文所示。
被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經本院於110 年5 月26日以109 年度訴字第1210號判決判處應執行有期徒刑2 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告在本案判決前5 年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於刑法第74條第1項所定之緩刑要件，不得宣告緩刑，是辯護人為被告請求依該條規定為緩刑宣告，尚難採憑。
三、沒收：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。
又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條第1 至4 項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。
經查，被告要求甲女拍攝之上揭數位照片，雖未扣案，惟該等電子訊號圖檔經傳送而留存於通訊軟體雲端，尚無證據證明上開電子訊號已經滅失，是就該等數位照片，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，不問屬於行為人與否，均宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號1 所示物品，為被告所有，且供被告用以與甲女聯繫及讀取及儲存本案照片等情，為被告供述明確（見本院卷第149 頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
至於上開手機及SIM 卡內所含被害甲女之猥褻行為電子訊號部分，自涵蓋前揭沒收範圍，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案如附表編號2 至5 所示物品，被告否認為本案犯罪所用、所生或預備所用（見本院卷第頁149 ），亦無其他證據足認為與本案有關聯，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鐘柏翰
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 物品名稱及數量 1 VIVO廠牌行動電話一支（含SIM 卡2 張，IMEI：000000000000000 ，門號：0000000000號 ） 2 電腦主機一台（0-000000） 3 行動硬碟（ADATA）1個。
4 聯邦銀行存摺（帳號：000000000000號）1 本。
5 中國信託銀行金融卡（帳號000000000000號）1 張