臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,767,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第767號
上 訴 人
即 被 告 吳俊佑


上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審金訴字第413號，中華民國110年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度少連偵字第297號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑肆年，並應於判決確定之日起緩刑期間內，向告訴人乙○○支付新臺幣肆拾萬元。

事 實

一、甲○○於民國110 年2 月間，加入由少年劉○軒、羅○彥(上開2 少年，真實姓名年籍資料均詳卷，均已移送臺灣桃園地方法院少年法庭) 、綽號「阿彬」（或綽號「阿棋」）之人及真實姓名年籍不詳成年人所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、有結構性之詐欺集團，擔任「收水」車手工作（即負責向取款車手收取所提領之詐騙款項）。

嗣甲○○即與少年劉○軒、羅○彥、「阿彬」（或「阿棋」）及其餘真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共犯詐欺取財之加重詐欺取財、違反洗錢防制法及組織犯罪防制條例等犯意聯絡，於110 年3月10日上午11時31分許，由該詐欺集團成員撥打電話予黃昌治佯稱其子遭歹徒拘禁須支付贖金等語，致乙○○陷於錯誤，依該詐欺集團成員指示，提領新臺幣（下同）40萬元現金後，放置於桃園市○○區○○路0 段00號興國國小附近花圃之花盆內。

甲○○、少年劉○軒、羅○彥則先行依詐欺集團成員指示至上開取款地點等候，少年劉○軒於同日下午1 時13分許將工作用手機交付與少年羅○彥後，即與甲○○先行離去。

嗣乙○○將40萬元放置於上開地點並離去後，少年羅○彥即前往取款，取款後旋即於同日下午1 時49分許至位於桃園市○○區○○路0 段000 號之內壢家樂福，將款項交予甲○○，甲○○旋即將向少年羅○彥收取之40萬元詐騙贓款交予少年劉○軒，再由少年劉○軒將款項交予上手。

嗣黃昌治於付款後發覺受騙，報警處理後循線查獲上情。

二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。

是本判決下述關於被告甲○○參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括同案共同正犯及證人於警詢時之證述。

惟同案共同正犯及證人於警詢時之證述，就組織犯罪防制條例以外之罪名即刑法第339條之4第1項第2款、洗錢防制法部分，仍有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告甲○○均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊中、原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人乙○○於警詢時指述、證人即共犯劉○軒於警詢時及偵查中之供述、少年羅○彥於警詢時之證述相符，並有取款地點監視器影像照片 4 張、內壢家樂福監視器影像照片 4 張在卷可參，被告自白核與事證相符，堪以採信。

二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。

查本案依被告所述，其受少年劉○軒邀約參與本案詐騙集團，擔任向告訴人收取款項之車手工作，並知悉本案詐騙集團已達3 人以上，除劉○軒外，尚有羅○彥、「阿彬」等人，並約定被告每次收取款項，可獲得收取款項2 ％之報酬（見原審卷第45頁）。

又本案詐欺集團成員實施詐術，確認被害人受騙後，旋即以電話指示被告向被害人收取財物，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬有結構性之組織。

再以被告參與詐欺集團之分工、遂行詐欺取財之獲利情形、報酬之計算之方式，堪認本案詐欺集團係以實施詐術，具有持續性、牟利性之結構性組織，核屬組織犯罪防制條例所規範之犯罪組織。

二、洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行，該法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第2057號、第2425號、第2402號判決意旨參照）。

查告訴人乙○○遭詐騙之款項40萬元，係交由車手羅○彥後，由羅○彥轉交被告，被告再轉交劉○軒，劉○軒再轉交不詳上手，透過將該等詐騙款項層層移轉製造金流斷點，致無從或難以追查前揭犯罪所得，此為被告所明知，依上開說明，足認被告主觀上均有掩飾、隱匿其所屬詐騙集團詐欺犯罪所得之來源及去向，而使之形式上合法化，以逃避國家追訴或處罰之意思，自屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為。

三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財及洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款洗錢等罪。

被告與劉○軒、羅○彥、「阿彬」等詐騙集團所屬成員間就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

其以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

被告雖犯有組織犯罪防制條例罪，惟強制工作部分，依司法院大法官釋字第813號解釋意旨：「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

，業已經宣告違憲，故不為強制工作之宣告。

四、按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑；

犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項分別定有明文。

此部分所稱「減輕其刑」，依刑法第64條至第66條規定，應係指刑法第33條第1款至第5款所規定之主刑。

而對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，刑法第33條、第35條、第55條已規定主刑輕重比較之標準，法院應於主刑較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

則法院既未就輕罪罪名宣告其主刑，則輕罪罪名所規定之主刑加重、減輕等事項，應無適用之餘地。

查被告雖於偵查程序及審判中均自白其擔任詐騙集團之車手工作，並掩飾隱匿詐欺犯罪所得，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，即無上揭偵審自白減刑規定之適用餘地，惟仍可於刑法第57條量刑時衡酌之。

另查被告於本案行為時尚未滿20歲，不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之規定。

附此敘明。

肆、駁回上訴之理由及緩刑宣告

一、原審詳查後，認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告正值青年卻不思循正途賺取所需，擔任取款車手，造成被害人受有40萬元之損害，及犯後坦承犯行之犯後態度，及其生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。

並就沒收部分以：本件被告犯罪所得為收取款項的百分之2 即8千元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥當，應予維持。

二、被告上訴意旨以：伊父親過世，母親離家，家中只有阿公一人，本次是首次犯罪，業已知錯，坦承犯罪，希望賠償告訴人，慢慢償還告訴人損失，請求給予緩刑等語。

三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯罪時僅19歲，家中經濟情況不佳，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，是認被告經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新。

另為期被告能確實知所警惕，並建立正確法治觀念，彌補告訴人損失，告訴人表示希望被告賠付40萬元，始願意和解等情，有本院公務電話查詢紀錄表在卷足參（見本院卷第73頁），爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應於判決確定之日起4年內，向告訴人乙○○支付40萬元，如未依期限履行，且情節重大者，檢察官得依法聲請法院撤銷緩刑宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官朱秀晴提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日