臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,36,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 00000000A（真實姓名年籍詳卷）

選任辯護人 林俊儀律師
蔡仲威律師
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院110年度審侵訴緝字第1號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第8817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於犯罪事實一之㈢所示成年人故意對少年犯強制性交超過肆次以上部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。

上開犯罪事實一之㈢所示成年人故意對少年犯強制性交超過肆次以上撤銷部分，00000000A均無罪。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、代號00000000A號之成年男子（真實姓名年籍詳卷）與代號00000000號之少年（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母親即代號00000000C號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女之母）前為配偶關係（雙方於97年11月間結婚，並於99年6月間離婚），其前為A女之繼父，與A女前具有直系姻親之關係；

A女與其胞妹即代號00000000D號之少年（真實姓名年籍詳卷，下稱D女）之親權雖由渠等父親即代號00000000B號之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女之父）行使，惟渠等常於週末下午起至週日晚間，前往代號00000000A號之成年男子與A女之母斯時位在新北市淡水區鄧公路、新北市淡水區民權路及新北市淡水區民族路之住處（詳細地址分別詳卷），與A女之母會面並留宿，代號00000000A號之成年男子與A女2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款及第3款所定家庭成員關係。

詎代號00000000A號之成年男子明知A女係12歲以上未滿18歲之少年，因見A女身形越漸成熟，不思自身與A女為繼父女關係，為逞己性慾，罔顧人倫，竟基於對少年強制猥褻及強制性交之犯意，分別為下列行為：㈠基於對少年強制猥褻之犯意，於98年2、3月間某日凌晨某時許，在代號00000000A號之成年男子與A女之母斯時位在上開新北市淡水區鄧公路之住處內，乘全家人入睡無人發覺之際，不顧A女以轉身之方式拒絕，仍隔著A女之外褲以手撫摸A女之陰部，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制猥褻行為1次得逞。

A女雖因此驚醒，惟因害怕影響代號00000000A號之成年男子與A女之母之感情，且害怕遭代號00000000A號之成年男子暴力相向而無反抗之舉。

㈡基於對少年強制猥褻之犯意，自98年5月1日起迄同年6月30日止，以每1、2週1次之頻率，在代號00000000A號之成年男子與A女之母斯時位在上開新北市淡水區民權路之住處內，乘全家人入睡無人發覺之際，不顧A女以轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之方式拒絕，仍以手伸入A女之內褲內撫摸A女之陰部，或有同時接續伸入A女之衣服內撫摸其胸部，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制猥褻行為共5次得逞。

㈢基於對少年強制性交之犯意，自98年7月1日起迄同年月12日止，以每2、3天1次之頻率，在上開新北市淡水區民權路之住處內，乘全家人入睡無人發覺之際，不顧A女以轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之方式拒絕，仍以手伸入A女之內褲內先撫摸A女之陰部，再以手指插入A女之陰道來回抽動，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為共4次得逞。

㈣基於對少年強制性交之犯意，自98年9月1日起迄同年12月31日止，以每2週1次之頻率，在上開新北市淡水區民權路之住處內，乘全家人入睡無人發覺之際，不顧A女以轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之方式拒絕，仍以手伸入A女之內褲內先撫摸A女之陰部，再以手指插入A女之陰道來回抽動，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為共8次得逞。

㈤基於對少年強制性交之犯意，於99年2月間，在上開新北市淡水區民權路之住處內，乘全家人入睡無人發覺之際，不顧A女以轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之方式拒絕，仍以手伸入A女之內褲內先撫摸A女之陰部，再以手指插入A女之陰道來回抽動，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為共3次得逞。

㈥於99年6月5日晚間，A女、D女一同留宿在代號00000000A號之成年男子與A女之母斯時位在上開新北市淡水區民族路之住處，A女於99年6月6日凌晨3時許準備就寢時，為免其再度遭代號00000000A號之成年男子侵犯，乃將其與D女就寢之房間門鎖鎖上。

俟於同日凌晨4時許，A女熟睡中，代號00000000A號之成年男子竟基於對少年強制性交之犯意，乘全家人入睡無人發覺之際，先持鑰匙開啟A女、D女前開就寢之房間門鎖，A女轉醒，代號00000000A號之成年男子先平躺在A女左側，復以手撫摸往右側睡之A女陰部，並以手指插入A女之陰道來回抽動約20分鐘，A女於過程中變換睡姿為仰躺欲阻止代號00000000A號之成年男子繼續，惟代號00000000A號之成年男子不顧A女以變換睡姿之方式拒絕，仍持續撫摸及以手指插入A女下體，復一時性慾難耐，脫去A女與自己之褲子後，欲趴至A女身上，然因A女將雙腳夾緊，代號00000000A號之成年男子無法扳開而作罷，便將A女之褲子穿好後離去，A女因心中害怕，乃於同日清晨4時55分許、5時25分許，陸續傳送內容分別為：「李○璽，救我……」、「○茹，救我……」等語之簡訊予同學楊○茹、李○璽，並於翌（7）日上學時將上情告知楊○茹、李○璽，由渠等陪同下向輔導老師甲○○報告，學校老師即依法通報及報警處理，始查悉上情。

二、案經A女訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人即告訴人A女、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵卷第56至61、75至77、82至85、100至102頁），均係以證人之身分所為證述，證人A女之父、母、甲○○並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性；

證人即告訴人、D女雖均未經具結，惟證人即告訴人、D女於前開證述時未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令具結。

又證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，上訴人即被告即代號00000000A號之成年男子（下稱被告）亦未具體指明證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中向檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。

至證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於本院審理中均已經傳喚到庭並具結作證，復經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據。

是被告及其辯護人主張證人即告訴人、A女之父、母、D女、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，並非可採。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第93至94、108至109、221至222頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

三、另被告及其辯護人雖爭執證人即告訴人、A女之父、母、D女於警詢時供述之證據能力，惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故均不予論述其證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承其有在上開新北市淡水區鄧公路住處及新北市淡水區民權路住處，對告訴人為猥褻行為3次，並在上開新北市淡水區民族路住處，對告訴人為性交行為1次等事實，惟矢口否認有何對少年犯強制猥褻及強制性交犯行，辯稱：伊從頭到尾只有做4次，在新北市淡水區民權路住處內，總共只有摸告訴人2次，1次是隔著衣服摸她的陰部，另外1次是手有伸進她的內褲，撫摸她的陰蒂，最後一次手指頭只有插入一點點，也不是刻意要插入，伊從頭到尾都沒有用手指頭伸進去她的陰道，她一開始都沒有夾緊雙腳，之後她轉身腳夾起來，代表她不願意或是說她睡著了，伊就沒有強迫、再繼續做其他動作云云；

其辯護人則為被告辯稱：被告當時係認為其並無違反告訴人意願之狀況下而為猥褻及性交行為，又被告雖於原審自白犯罪事實，惟欠缺具體犯罪情節，不能以告訴人單一指訴來判斷被告所犯事實之真偽；

再告訴人自98年7月31日以後，實際上已經沒有再到被告家中居住，被告不可能性侵告訴人，且依告訴人所稱被告多次犯行時，A女之母、D女均在家中或在身旁，是否有可能沒被發現蛛絲馬跡，自有疑問，依罪疑唯輕、無罪推定原則，就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢所示部分應認被告僅有構成對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪各1次，就犯罪事實一之㈥所示部分應認被告僅構成對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其餘部分應均為無罪之諭知云云。

經查：㈠被告與A女之母前為配偶關係（雙方於97年11月間結婚，並於99年6月間離婚），2人陸續同住在上開新北市淡水區鄧公路、新北市淡水區民權路及新北市淡水區民族路等住處，被告前為告訴人之繼父，與告訴人前具有直系姻親之關係，告訴人與D女之親權係由A女之父行使，被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第2款及第3款所定家庭成員關係。

又告訴人於99年6月7日清晨4時55分許、5時25分許，陸續傳送內容分別為：「李○璽，救我……」、「○茹，救我……」等語之簡訊予同學楊○茹、李○璽，並於翌（7）日上學時將上情告知楊○茹、李○璽，由渠等陪同下向輔導老師甲○○報告，學校老師即依法通報及報警處理等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第13至16、40至45頁；

原審卷第43至45、89至92、125至133頁；

本院卷第87至90、97至96頁)，核與證人即告訴人於偵查中指述情節相符(見偵卷第56至59、82至85頁)，復經證人A女之父、母、D女、甲○○於偵查中證述屬實（見偵卷第75至77、82至84、100至102頁），並有手繪地圖、現場照片、告訴人持用之行動電話（門號詳卷）99年6月6日至8日之雙向通聯紀錄等件在卷可稽（見偵卷第12、26至35、68至73頁），且經檢察官於偵查中當庭勘驗告訴人手機簡訊內容無訛，此有檢察官勘驗筆錄1份附卷可參（見偵卷第57頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪認定。

㈡被告有前述對告訴人強制猥褻及強制性交之客觀行為，有下列事證可佐：⒈告訴人於偵查及本院審理中歷次指訴：⑴於偵查中先證稱：最早是去（98）年2、3月時候，在民權路之前住的家，也就是淡水的鄧公路的時候，至少發生1次，那次他是隔著褲子摸，當時大家一起睡，沒有隔間，就是摸下體，沒有插入，當時伊嚇到了，也不敢叫；

搬到民權路後，到暑假前，好像伊每次去都有發生，伊大約1、2星期會去住，他就是在半夜的時候，伸進內褲摸，但是沒有插入，每次摸伊不一定會摸胸部，伊都是星期六中午去，星期日晚上回父親那裡；

因為去年暑假伊有去A女之母那裡住比較長，被告幾乎每天都會將手伸入內褲摸伊，而且暑假開始，被告還有將手指插入，但是沒有把伊的褲子脫掉，有超過15次；

暑假過後，去年的下半年，伊也是1、2星期去A女之母那裡住1次，每次去被告也有摸伊，也有將手指插入，但是沒有脫褲子；

今（99）年因為快基測，所以伊不常去，除了6月6日那次外，寒假去住不到1星期就沒有去了，寒假去的這段時間被告有摸伊超過3次；

因為99年6月6日當天伊3點多才睡，伊在新家會把房門鎖起來，怕被告進來，不知道什麼時候，他就躺在伊旁邊，當時伊是往右側躺，伊妹妹D女也和伊睡同一間，被告是躺在伊左邊，D女在伊右邊，他就開始摸伊的下體，是直接伸到睡褲、內褲內摸，手指也有插入，大概10幾、20分鐘，他的手就一直來來回回，到最後他把伊的褲子脫掉，他好像也有把他的褲子脫掉，他好像要撲上來的感覺，伊就轉身，中間他摸伊的時候，伊好像有變成仰躺，伊轉身後，他還是有摸，伊就把腳夾的很緊，他也有摸伊的胸部，伊把腳夾緊，他可能也扳不開，他就把伊的褲子穿好，就走了，伊不清楚他的褲子是否有穿好，整個過程中，伊怕伊拒絕了他會對伊有暴力的行為，也會影響他和A女之母的感情，伊只有轉身反對，因為他這次想要趴到伊的身上，所以伊會想告訴同學，伊是在當天早上4、5時許，就先傳簡訊給同學楊○茹、李○璽，請她們救伊，伊只打了救我2個字，到星期一上學時，伊才告訴楊○茹、李○璽，是她們陪伊去找輔導老師甲○○老師。

他摸伊不只他說的4次，而且伊也沒有想要讓他摸，伊都會以轉身拒絕或把腳夾緊等語綦詳（見偵卷第58至61頁）。

⑵復於偵查中證稱：98年5、6月的時候，因為那時A女之母要搬家，伊都幾乎每星期都會去幫忙；

在98年暑假的期間，約2、3天1次被被告性侵；

98年9月1日至12月31日，那時很少再到A女之母那，大概就是2星期去1次，被告也都會對伊性侵；

99年2月寒假時，好像也是輔導課前一星期會去住快1星期，在這回去的7天中，被告不是每天都會對伊為性侵的行為，大概有3、4次；

寒假之後就一直都沒有回去，一直到99年6月5日再回去住等語（見偵卷第83至84頁）。

⑶於本院審理中證稱：98年2、3月差不多寒假的時候，伊有去A女之母那過夜，被告一開始是在內褲外面摸伊，這次沒有摸伊胸部；

98年5月1日至6月30日之間，伊幾乎每週都去民權路被告家裡度過週末，伊睡在民權路2樓的地板，他幾乎每天晚上都會伸進去內褲裡面摸伊，也幾乎都有摸伊胸部；

98年7月1日至31日，已經放暑假還沒有上輔導課的時候，伊有住在A女之母位在淡水區民權路那，被告每次幾乎都有用手指插入伊下體，也會摸伊的胸部；

98年9月到12月31日之間，伊也是每週去A女之母位在民權路住處，被告也有侵犯伊，伊不記得次數了，一樣是用手指插入伊下體；

99年2月放寒假的時候，被告也一樣有侵犯伊，一樣用手指插入伊下體，伊不記得是不是每天侵犯伊，還是間隔1、2天，幾乎每天都會侵犯伊；

最後一次，在99年6月6日，伊跟D女去A女之母那，在凌晨3點多的時候，被告一樣有用手指插入伊下體，被告好像有脫自己的褲子跟脫伊的褲子，可是伊不太記得，如果在偵查中檢察官問伊的時候，伊說有脫成功，就是以偵查中那一次講的為主，伊確定他離開之後，伊就起來傳簡訊給伊的同學楊○茹、李○璽求救，簡訊上面寫「救我」之類的話，後來伊的同學有帶伊去找蔡老師。

被告從98年2、3月開始到伊9年級下學期這麼多次侵犯伊的當下，伊都沒有用口頭拒絕，但伊就是一直迴避他，有用腳夾緊跟轉身這些動作，之後，被告會用他的腳把伊的腳打開，就繼續摸伊，幾乎每一次都是這樣。

因為時間過了那麼久，被告侵犯伊的次數要依照伊在士林地檢署跟檢察官講的為主，伊在士林地檢署跟檢察官講的內容都是真的等語（見本院卷第228至242頁）。

⑷綜觀證人即告訴人於偵查及本院審理中歷次證述，就被告於犯罪事實一之㈠所示時間、地點，有徒手在其外褲外摸其外陰部；

於犯罪事實一之㈡所示時間、地點，有徒手伸進其內褲內撫摸其外陰部；

於犯罪事實一之㈢至㈥所示時間、地點，有以手伸入其內褲內先撫摸告訴人之陰部，再以手指插入告訴人陰道等情證述明確，且未見誇大渲染之情，兼衡告訴人於偵查中作證時，年僅15歲，心思尚屬單純，並非精於詭辯或善於謀略之齡，凡此在在顯示告訴人之證述並非虛妄，而具有高度憑信性。

⒉證人及告訴人上揭證述，有以下證據資料可資補強，堪信為真實：⑴檢察官於偵查中委請臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心協助囑託金融臨床心理師金融對告訴人實施心理鑑定，鑑定結果認為「一、會談過程及行為觀察：個案外觀整齊，口語表達清楚，清楚知道此次會談的目的。

在會談過程中個案情緒能夠維持穩定，但在描述性侵害過程細節時，個案表現出難過的情緒，但仍舊相當配合心理師的詢問。

……三、專業評估及建議：①個案的身體發展、認知功能及社會情緒上的發展皆處於正常的狀況。

②整體而言，個案的情緒表達符合其陳述之內容，並且個案之陳述方式也與其他同年齡之青少年相仿。

③個案目前在情緒及行為上尚能維持穩定。

四、對個案陳述疑似性侵害事件可信度之評估：由個案所陳述之內容來看，①在一般特徵（General Characteristics）中，個案陳述的邏輯架構是一致並且合邏輯的；

且個案之說明沒有刻意受到引導或是脅迫之跡象，對於事件發生之地點，約略的時間、次數，以及疑似加害人之行為表現能夠提出說明。

②在疑似性侵害事件之特質（Offense-specific Elements）方面，個案所陳述之性侵害事件之內容與一般此類事件類似，無特殊奇異之處。

綜合個案在對事件描述時之邏輯性架構，以及非有計劃性之組織陳述的內容，人為假造之可能性低；

另外個案陳述過程為自發性的，沒有接受暗示之跡象，再加上個案擁有符合事件情境之情緒狀態，所使用之字彙及所呈現之知識符合個案的年齡及發展的能力。

因此評估個案在本次司法鑑定中所做的陳述，其可信性（credibilty）高。」

此有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心99年10月1日北市家防性字第09930083300號函附之告訴人司法鑑定報告1份附卷可查（見偵卷第89至93頁），自得作為告訴人前開指訴之補強證據。

⑵被告先於警詢時供稱：99年6月5日晚上7、8時，告訴人到A女之母租屋處，到星期日凌晨4時許，伊用鑰匙打開她的房間，就坐在她的左大腿旁邊，用手指撫摸她的下體等語（見偵卷第14至15頁）；

復於偵查中供稱：最近一次伊開門進去，因為裡面很暗，伊適應後，就摸到告訴人的腿，拍她的腳，伊叫她「姐姐、姐姐」，但是她沒有回應，伊就從小腿摸到大腿，順著褲管伸進去她的內褲，直接接觸到她的陰部；

98年2、3月間，伊半夜起上廁所，靠近告訴人摸她的下體，是隔著衣服摸；

98年暑假的時候，伊摸她的腹部、下體，是隔著短褲摸的等語（見偵卷第41至44頁）；

又於原審訊問時改供稱：伊承認犯罪事實一之㈠、㈡部分，伊有猥褻告訴人1、2次等語（見原審卷第44頁）；

並於原審審理中坦承犯罪事實一之㈠至㈥所示犯行（見原審卷第90、130頁）；

而於本院訊問時供稱：伊承認犯罪事實一之㈠、㈥部分事實；

犯罪事實一之㈢部分，伊有接觸到外陰部，伊承認強制猥褻1次等語（見本院卷第52頁）；

且於本院準備程序中供稱：犯罪事實一之㈢部分，這段期間，伊有摸過她的外陰部1次；

犯罪事實一之㈥部分，伊的手指頭從摸陰部到插入陰道，只記得時間大約4分鐘左右等語（見本院卷第90至92頁）；

再於本院審理中供稱：伊從頭到尾只有4次，2次是隔著衣服摸，第3次是有摸到陰部，但手指沒有插入，第4次手指頭有插入，但只有一點點等語（見本院卷第225頁），核與告訴人之臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本院卷第153至155頁）上記載「處女膜點狀黏膜下出血傷」等語相符，自均得作為告訴人前開指訴之補強證據。

⑶證人A女之父先於偵查中證稱：告訴人上國三之前，幾乎每個星期六下午補習完就會去A女之母那，星期天晚上才回來；

98年5、6月算是國二下學期，除非是家裡有事，或是要考試才沒有去，不然也是每星期都會去；

98年暑假，因為有暑期輔導，在輔導前都住在A女之母那，一放假就開始住那了；

98年9月1日至12月31日，因為當時告訴人已經國三了，課業壓力較重，伊說少回去一點，她約2星期回去1次，妹妹會每星期回去；

99年2月寒假時，好像也是輔導課前1星期回去住快1星期等語（見偵卷第83至84頁）；

復於本院審理中證稱：伊跟A女之母離婚後，兩個女兒會去淡水找媽媽，大概告訴人國一、國二的時候開始，可以星期六住在那裡，隔天再回來，寒暑假的時候也會住，頂多1至2星期，平日就是住1個晚上；

伊離婚後到告訴人國三這段時間，幾乎週末都會去A女之母那邊，國三以後，雖然功課壓力大，告訴人應該還是有去A女之母那邊等語（見本院卷第247至253頁）。

又證人D女先於偵查中證稱：98年5、6月回去A女之母那的時間，就跟告訴人說的一樣；

98年9月1日到98年12月31日是2星期回去1次，但是有時候告訴人沒有回去，伊也會回去；

99年的寒假有在輔導等課前一星期和A女之母住了大概1星期等語（見偵卷第83至84頁）；

復於本院審理中證稱：98年2、3月的時候，伊有跟告訴人一起去A女之母淡水的家，大約1、2星期去1次，伊跟告訴人去的時候會在那裡過夜，通常是星期六晚上過夜，不太會有伊自己去，然後告訴人沒有跟去的情況；

伊在士林地檢署接受檢察官訊問時的回答都是真的，偵查中有特別針對具體的時間點詢問比警詢時講的正確等語（見本院卷第242至247頁）。

而證人A女之母亦先於偵查中證稱：95年5月至98年4月，住鄧公路的時候，告訴人幾乎每星期六、日都會來，伊是星期六去接她，星期日晚上再送她回去，住在淡水民權路的時候，她在去（98）年7月還沒有上輔導課之前，有和D女來住2星期；

今年寒假時，告訴人好像有來住幾天，直到今年6月5日伊才又見到她等語（見偵卷第76至77頁）：復於本院審理中證稱：伊跟A女之父離婚後，伊兩個女兒幾乎每個星期都會去淡水找伊，也會過夜；

告訴人在國三以後，有來淡水民權路住處跟伊一起同住幾次；

伊偵查中說告訴人在99年7月的時候有住2個星期，是還沒有上輔導課之前這段話是實在的等語（見本院卷第253至254、257至258頁），足以佐證告訴人前開證述其前往被告與A女之母上開住處之期間及頻率無訛。

⑷又告訴人於99年6月7日清晨4時55分許、5時25分許，陸續傳送內容分別為：「李○璽，救我……」、「○茹，救我……」等語之簡訊予同學楊○茹、李○璽，並於翌（7）日上學時將上情告知楊○茹、李○璽，由渠等陪同下向輔導老師甲○○報告，學校老師即依法通報及報警處理，業經本院認定如前述。

又證人甲○○先於偵查中證稱：告訴人是在99年6月7日上午10時課間操時間來找伊，她帶2個同學（楊○茹、李○璽）來，神色很奇怪，她們是到輔導室來找伊，因為告訴人很緊張沒有開口講，2個同學就說在6月6日晚上（應該是6月7日的凌晨）他們接到告訴人的簡訊，要他們救她，伊問2個同學是何事，2個同學就先幫告訴人說，後來告訴人也有說一點，3個人輪流說，他們是說告訴人晚上睡覺的時候，門是鎖上的，可能是被告有鑰匙，就把門打開，到告訴人身邊，告訴人妹妹是熟睡的，告訴人當時也是睡著的，被告就開始摸她的下半身，把告訴人的褲子脫了，也脫了他的褲子，並要將告訴人的大腿扳開，而告訴人就將腳夾的很緊，裝熟睡中翻身，被告想要將告訴人的腿扳開，但是告訴人夾得很緊沒有扳開，不知道他試了幾次，被告就將告訴人的褲子再穿回去，告訴人也有說被告有用手摸她的下體；

伊問她發生多久了，她說8年級開始就有了，這不是第一次，也有將手指插入她的下體，她就是用將腳夾緊翻身的方式來避開，也不敢讓家人知道，這次告訴伊是因為昨天被告已經將他的褲子脫下了，她忍無可忍，也不知到接下來會發生什麼事，後來就依規定通報。

當天告訴人說這事的時候，她陳述的時候沒有大哭，但是眼眶紅紅的，伊覺得她的狀況是不知道下一步會發生什麼事、會變成怎樣等語（見偵卷第100至102頁）：復於本院審理中證稱：因為告訴人有先跟同學講，同學覺得這個狀況應該不太好，所以才會來找伊，希望伊給她協助，告訴人來跟伊講的時候，她當時的狀態是無助的，而且不知道怎麼處理，她的情緒是比較低落的，然後因為這件事情，伊覺得她是心情很不好，也不希望這件事一直再發生下去，所以她也是鼓起勇氣跟同學求助，希望這件事情可以停下來等語（見本院卷第260至262頁），則依證人甲○○前開證述告訴人案發後之行為、表現等情，亦均與性侵被害人遭受到性侵害影響之真摯反應相當，實難認告訴人有造假或刻意誣陷被告之可能，益徵告訴人指證被告有對其為上開強制猥褻及強制性交等情具有補強證據可佐，堪信為真實。

⒊查被告係於98年2、3月間凌晨某日時，對告訴人為犯罪事實一之㈠所示強制猥褻犯行，已如前述，斯時告訴人雖可能係為未滿14歲之人，然本院依前引之被告及告訴人之供述，實難遽認告訴人斯時確係未滿14歲之人。

此外，卷內復無其他事證足認被告為此部分犯行時，告訴人確係尚未滿14歲之人，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告對告訴人為犯罪事實一之㈠所示犯行時，告訴人已滿14歲。

⒋另證人A女之父於偵查中證稱：98年暑假，因為有暑期輔導，在輔導前，告訴人都住在A女之母那，一放假就開始住那了等語（見偵卷第83至84頁）；

復於本院審理中證稱：伊跟A女之母離婚後，兩個女兒會去淡水找媽媽，寒暑假的時候也會住，頂多1至2星期等語（見本院卷第247至248頁）；

又證人A女之母先於偵查中證稱：伊住在淡水民權路的時候，告訴人在去（98）年7月還沒有上輔導課之前，有和D女來住2星期等語（見偵卷第76至77頁）：復於本院審理中證稱：伊偵查中說告訴人在99年7月的時候有住2個星期，是還沒有上輔導課之前這段話是實在的等語（見本院卷第257至258頁）；

參酌告訴人就讀之國中於98年暑假期間，暑期輔導係自98年7月13日起至同年8月18日止乙節，有該國中97學年度第2學期期末至暑假學校行事曆（草案）98.6.22附卷可稽（見本院卷第177至179頁），足認告訴人於98年7月間，應僅有自98年7月1日起迄同年月12日止，前往被告與A女之母斯時位在新北市淡水區民權路住處居住，參酌被告係以每2、3天1次之頻率，在上開新北市淡水區民權路之住處內，對告訴人為上開強制性交行為，以如前述，則依罪疑應為有利於被告認定之原則（即被告係以每3天1次之頻率對告訴人為上開強制猥褻行為），應認被告於犯罪事實一之㈢所示期間內，僅對告訴人為強制性交行為4次得逞。

㈢被告係對告訴人以違反其意願之方法而為前述猥褻及性交行為按刑法第221條、第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。

查告訴人於偵查及本院審理中一再證稱案發當時其係因害怕而不敢積極出聲求救或積極抵抗，惟其已採用轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之方式表達推拒之意，業如前述，且卷內亦乏事證足證告訴人同意被告撫摸其胸部、陰部或以手指插入其陰道之舉，則以告訴人於案發時未滿16歲，在理解社會情境及面對侵害狀況如何提防應變、自我保護之知能，應較一般成年人薄弱，其於被告及A女之母住處留宿時突遭被告將手伸入撫摸胸部、陰部，甚至以手指插入陰道之侵犯舉動，固因畏懼而噤聲不語，未積極抵抗，然被告由告訴人前開轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之身體反應應已知悉其上開猥褻、性交舉動已違反告訴人之意願，參酌被告於本院準備程序中亦自承告訴人清醒時並沒有任意讓其撫摸之行為等語明確（見本院卷第92頁），而被告為具有正常智識程度之成年人，對於告訴人與之並未合意猥褻、性交，亦應有所認知，仍不顧告訴人上開轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之舉動，逕對告訴人為上開猥褻、性交行為，自屬以違反告訴人意願之方法而分別對告訴人為猥褻、性交，且被告主觀上亦具有此違反告訴人意願之犯意無疑。

是被告之辯護人空言被告案發時係認為其並無違反告訴人意願之狀況下而為猥褻及性交行為云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈣被告雖以前開情詞置辯。

惟查：⒈被告先於警詢時供稱：伊記得一共撫摸告訴人下體2次，第一次應該是在97年底跟98年初之間，第二次就是99年6月6日，99年6月5日晚上7、8時，告訴人到A女之母租屋處，到星期日凌晨4時許，伊用鑰匙打開她的房間，就坐在她的左大腿旁邊，用手指撫摸她的下體，伊的手指是在他的陰道外面，沒有完全插入；

其他則是她睡在伊或A女之母旁邊時，撫摸她臀部跟大腿內側，次數應該有10幾次等語（見偵卷第14至15頁）；

復於偵查中改供稱：伊於警詢時說伊於99年6月6日沒有完全插入，是有誤的，伊是有摸告訴人的陰部，伊有摸到處女膜的位置，但沒有用手指插入；

連最近一次，伊撫摸告訴人陰部4次，最近一次伊開門進去，因為裡面很暗，伊適應後，就摸到告訴人的腿，拍她的腳，伊叫她「姐姐、姐姐」，但是她沒有回應，伊就摸她的小腿，接下來她整個腳就張開，他是正躺著睡，伊就從小腿摸到大腿，因為她有穿睡褲，就摸到下體，是隔著褲子摸，伊就順著褲管伸進去她的內褲，直接接觸到她的陰部；

98年2、3月間，伊半夜起上廁所，靠近告訴人摸她的下體，是隔著衣服摸；

98年暑假的時候，伊經過沙發床時，伊就親告訴人的臉，她看伊一眼，伊就摸她的腹部、下體，是隔著短褲摸的，沒有摸其他地方；

還有一次，時間不記得了，那次是A女之母跟D女出去買菜，大約是早上8、9點，當時伊等剛起床，伊上完廁所後，伊就睡到她的旁邊，她是側睡，伊手伸進去褲子摸，還有摸大腿後側，沒有摸陰部，因為她的腳是夾著的。

伊這4次都沒有插入，只是摸等語（見偵卷第41至44頁）；

又於原審訊問時改供稱：伊承認犯罪事實一之㈠、㈡，伊有猥褻告訴人1、2次，但是從未以手指侵入告訴人的陰部等語（見原審卷第44頁）；

惟於原審審理中對於犯罪事實一之㈠至㈥所示犯行均坦承不諱（見原審卷第90、130頁），然於本院訊問時先改稱：伊承認犯罪事實一之㈠、㈥部分事實；

犯罪事實一之㈡部分的時間點，伊沒有摸陰部、胸部，只有隔個衣服摸大腿、臀部1次；

犯罪事實一之㈢部分，伊有接觸到外陰部，但沒有插入陰道，伊承認強制猥褻1次；

犯罪事實一之㈣、㈤部分，伊沒有摸她的陰部，也沒有用手指插入她的陰道等語（見本院卷第52頁）；

復於本院準備程序中改供稱：犯罪事實一之㈠部分，她轉身前伊沒有摸她，她轉身後，伊只有用腳踢她，（後改稱）伊有摸她的大腿，沒有摸她的陰部，她轉身前沒有摸她，是用踢她的；

犯罪事實一之㈡部分，當告訴人轉身或兩腳夾緊，伊就沒有其他動作，且伊沒有摸她的陰部，因為伊知道她不願意，伊就沒有再摸她，伊只有摸她的大腿跟臀部1次，她那時候有轉身，腳是很自然的，沒有故意夾緊，也沒有用手阻擋；

犯罪事實一之㈢部分，這段期間，伊只有摸過她身體1次，那時是摸她的外陰部，但手指沒有插入陰道，當時告訴人很自然轉身，沒有用腳或手阻擋伊；

犯罪事實一之㈣、㈤部分，伊當時完全沒有碰觸告訴人的身體；

犯罪事實一之㈥部分，伊進去跟離開都是當日3點多，手指頭沒有插入陰道那麼久，次數也沒有那麼多，伊的手指頭從摸陰部到插入陰道，只記得時間大約4分鐘左右等語（見本院卷第90至92頁）；

再於本院審理中供稱：伊從頭到尾只有4次，2次是隔著衣服摸，第3次是有摸到陰部，但手指沒有插入，第4次手指頭有插入，但只有一點點，不是刻意要插入，伊從來都沒有用手指頭伸進去她的陰道等語（見本院卷第255頁）。

綜觀被告於警詢、偵查、原審及本院審理中歷次供述，就其於對告訴人為前開猥褻、性交行為之時間、次數、部位及態樣等部分供述，前後顯然反覆不一，其所述是否實屬，顯然有疑。

⒉被告之辯護人雖另辯稱：告訴人自98年7月31日以後，實際上已經沒有再到被告家中居住，被告不可能性侵告訴人云云。

惟查，證人A女之母於偵查中固證稱：伊住在淡水民權路的時候，告訴人在去（98）年7月還沒有上輔導課之前，有和D女來住2星期，從那之後，伊就沒有再看到她，直到今年6月5日伊才又見到她等語（見偵卷第76頁），然其於偵查中旋即改證稱：今（99）年寒假時，告訴人好像有來住幾天，直到今年6月5日伊才又見到她等語（見偵卷第77頁），參酌證人A女之父於偵查中證稱：99年2月寒假時，好像也是輔導課前1星期回去住快1星期等語（見偵卷第84頁）、證人D女於偵查中證稱：99年的寒假有在輔導等課前一星期和A女之母住了大概1星期等語明確（見偵卷第84頁），足認告訴人於99年2月間，確有前往被告與A女之母斯時位在新北市淡水區民權路住處居住近1星期，事被告之辯護人前開所辯，顯與事實不符，不足採信。

㈤辯護人雖請求對被告進行測謊及精神鑑定。

惟查，被告之辯護人於本院準備程序中自陳被告於案發前後均未曾於醫療院所精神科就醫過，其僅曾服用抗憂鬱藥物等語明確（見本院卷第97頁），且其始終未提出被告曾服用抗憂鬱及安眠藥物等相關證據，本院實難認被告於案發時有何精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形可言，自無對被告為案發時精神鑑定之必要。

又測謊鑑定之結果，並不具有全然之準確性，案件有無實施測謊鑑定之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項（最高法院99年度台上字第8281號判決意旨參照），上開事實，業已認定明確，本院認無再對被告進行測謊鑑定之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，被告前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。

查被告行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。

㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告於案發時為告訴人之繼父，雙方為直系姻親關係，且於案發期間均有同住而有同居事實，業據被告於警詢時供承明確（見偵卷第14頁），並經證人即告訴人、A女之母於偵查中證述屬實（見偵卷第56至61、76頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款及第3款所定家庭成員關係，被告對告訴人所為本案犯行，均屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。

㈢次按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

復按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判決、90年度台上字第3293號判決參照）。

又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就與兒童或少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；

而故意對兒童或少年犯罪所為加重，則係對被害人為兒童或少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第一次刑事庭會議決議、96年度台上字第6128號判決意旨參照）。

查被告行為時，為年滿20歲之成年人，而告訴人則為12歲以上未滿18歲之少年，此有被告及A女之性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份附卷可查。

是核被告就犯罪事實一之㈠至㈡所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪；

就犯罪事實一之㈢至㈥所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。

起訴意旨認被告所為，應分別論刑法第224條之強制猥褻罪或同法第221條第1項之強制性交罪，然尚有未洽，業如前述，惟其基本社會事實同一，且經原審及本院均踐行罪名告知程序（見原審卷第89、125頁；

本院卷第5185至86、210頁）後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。

㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。

被告於犯罪事實一之㈡所示時間、地點，各以手接續撫摸告訴人之陰部或胸部等部位數次之實行，因該時間密接，地點、侵害法益及犯罪構成要件相同，顯各係出於強制猥褻之單一犯意接續而為，均為接續犯，應包括予以評價，各僅成立一罪。

㈤被告就犯罪事實一之㈢至㈥所為，均先以手撫摸告訴人之陰部，復以手指插入告訴人之陰道，應各係本於同一性交目的所為，其各次強制猥褻告訴人之低度行為，應各為強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈥被告所犯上開22罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由： ㈠被告於本案行為時，係年滿20歲之成年人，告訴人則為尚未年滿18歲之少年，業經本院認定如前述，被告故意對於未滿18歲之少年即告訴人犯罪，應均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，分別加重其刑。

㈡被告及其辯護人雖以被告可能係因疾病問題，抑或其他因素導致其行為產生偏差，其侵害對象僅告訴人1人，未及睡在一起之D女，且只有以手撫摸告訴人陰部，不敢破壞告訴人處女膜，尤其被告始終未以其生殖器侵害告訴人，其所犯強制猥褻及強制性交犯行之法定本刑分別為有期徒刑6月以上5年以下及3年以上10年以下，與被告犯罪情節相較，實屬情輕法重，被告所為在客觀上足以引起一般同情憫恕，如予宣告法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查被告於案發時身為告訴人之繼父，本應善盡保護教養告訴人之責任，竟為滿足自己之性慾，罔顧人倫而為本案犯行，對告訴人所造成之創傷及危害非輕，惡性重大，其犯後於原審審理中雖曾坦承全部犯行，惟於本院審理中翻異其詞，否認大部分犯罪，犯後態度難謂良好，縱如辯護人所稱被告可能係因疾病問題，抑或其他因素導致其行為產生偏差云云，亦難認其犯罪之情狀有何可憫恕之處，則就被告本案犯罪之目的、動機、手段、情節與犯後態度等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地，是被告及其辯護人雖請求本院依刑法第59條規定予以減刑云云，難認有據，併此敘明。

四、上訴駁回之理由： ㈠原審以被告上開成年人故意對少年犯強制猥褻及成年人故意對少年犯強制性交等犯行事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第221條第1項、第224條等規定，審酌被告被告與告訴人間有如前述之家庭成員關係，卻無視告訴人僅就讀國中，尚屬年幼，性自主意識尚未發展完全，僅為滿足個人慾念，分別對告訴人為如犯罪事實一之㈠至㈡所示強制猥褻行為，及如犯罪事實一之㈢至㈥所示強制性交行為，且犯行次數甚多，嚴重妨礙告訴人之身心發展，甚至影響告訴人日後對兩性關係及家庭觀念之認知，惡性重大，惟念及被告犯後坦承犯行，然犯後迄今均未與告訴人達成和解或與之賠償，復斟酌被告各次犯罪行為之動機、目的、手段、情節及所生損害，暨其為大學畢業之智識程度、離婚、育有1名成年子女、自陳罹患癌症、入所前從事成人油畫工作之生活狀況等一切情狀，認原審檢察官對被告就本案強制猥褻犯行均具體求處有期徒刑10月之刑度，及就強制性交犯行均具體求處有期徒刑4年，稍嫌過重後，分別量處有期徒刑8月（共6罪）、有期徒刑3年6月（共16罪），經核其認事、用法均無違誤或不當，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。

是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

㈡被告上訴意旨除以其所為在客觀上足以引起一般同情憫恕，如予宣告法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，業經本院論駁如上，實不足取外，另主張其無前科紀錄，素行良好，自偵查之初，就其有所為部分均坦承犯行，顯見深具悔意，且於原審準備程序時亦考量到節省司法資源，以及不願再讓告訴人造成二次傷害，全面認罪，並有意與告訴人和解，犯後態度尚佳，其僅因一時迷離，誤觸法網，又已高齡65歲，兼有罹患癌症，原審量刑過重，違反比例原則，請從輕量刑云云。

按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯成年人故意對少年犯強制猥褻6罪均判處有期徒刑8月、就被告所犯成年人故意對少年犯強制性交16罪均判處有期徒刑3年6月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

㈢綜上，被告猶執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即犯罪事實一之㈢所示成年人故意對少年犯強制性交超過4次以上部分）：

壹、公訴意旨略以：被告自98年7月1日起迄7月12日止，在上開新北市淡水區民權路之住處，乘全家人入睡無人發覺之際，不顧告訴人以轉身、將雙腳夾緊或以手阻擋之方式拒絕，仍以手伸入告訴人之內褲內先撫摸告訴人之陰部，再以手指插入告訴人之陰道來回抽動，次數超過上開犯罪事實一之㈢論處罪刑4次以上，以此方式對告訴人強制性交得逞。

因認被告此部分均涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

復按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

再按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同之限制。

亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。

至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人、A女之父、母、D女於警詢及偵查中之證述、證人甲○○於偵查中之證述、臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心99年10月1日北市家防性字第09930083300號函附之告訴人司法鑑定報告、現場照片、告訴人持用之上開行動電話99年6月6日至8日之雙向通聯紀錄、士林地檢署99年8月10日告訴人訊問筆錄所附勘驗手機簡訊筆錄等，資為其主要論據。

肆、訊之被告堅詞否認其有何犯罪事實一之㈢所示成年人故意對少年犯強制性交超過4次以上犯行，辯稱：伊在那段期間，只有摸告訴人的外陰部1次云云；

其辯護人則以：告訴人會因暑期輔導而不會去A女之母住處，被告於該段期間內不可能有施以犯行之時間等語為被告辯護。

伍、經查：一、被告自98年7月1日起迄同年月12日止，以每2、3天1次之頻率，在上開新北市淡水區民權路之住處內，違反告訴人意願之方式，僅對告訴人為強制性交行為共4次得逞，業經本院認定並論述如前。

二、查證人即告訴人於偵查中固先證稱：因為去年暑假伊有去A女之母那裡住比較長，伊在7月時住了快1個月，被告幾乎每天都會將手伸入內褲摸伊，而且暑假開始，被告還有將手指插入，但是沒有把伊的褲子脫掉，有超過15次等語（見偵卷第58至59頁）；

復證稱；

在98年暑假的期間，約2、3天1次被被告性侵等語（見偵卷第83頁），惟核與前引之證人A女之父、母於偵查及本院審理中證述及告訴人就讀國中之97學年度第2學期期末至暑假學校行事曆（草案）98.6.22記載不符，足見證人即告訴人就此部分之證述並非正確，尚難逕予採憑。

此外，本件並無其他積極證據足資作為前開告訴人此部分指訴之補強證據，自不能僅憑證人即告訴人此部分之唯一片面指述，即遽為被告不利之認定。

陸、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯上開強制性交罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分強制性交犯行之有罪心證。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，自不能證明被告此部分犯罪，依法自應為被告此部分無罪之諭知。

柒、撤銷改判之理由：原審未予詳查，遽對被告此部分就被訴強制性交部分論罪處刑，尚有未洽。

被告以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決認定有罪不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，並為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官方祥鴻提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。