臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,51,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 吳冠毅


指定辯護人 鄭仁哲律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第39號，中華民國110年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15656號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共伍罪，各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑柒月；

又犯以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。

未扣案之被害人A女猥褻行為電子訊號均沒收。

事 實

一、甲○○與代號00000-0000000號之少女（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前於108年9月14日交往而為男女朋友。

詎甲○○明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，性自主決定權尚未臻成熟，竟為滿足己慾，分別為下列行為：㈠基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於如附表所示之時間、地點，未違反A女之意願，將其陰莖插入A女之陰道內，而與A女為性行為共5次得逞。

㈡基於以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，於108年9月14日起至109年2月22日止之某不詳時間，在桃園市○○區○○路000巷00號5樓之住處，以通訊軟體傳送：「等等」、「我要看喔」等語，經A女回以：「那你到我家我在洗」、「視訊」等語，甲○○再回傳「用拍打」、「拍的」等語，指示A女拍攝其裸露身體之猥褻電子訊號，A女遂透過通訊軟體之視訊通話功能，以裸露身體之方式與甲○○進行視訊通話，甲○○並利用行動電話之截圖功能及螢幕錄製功能，未得A女之同意且A女亦不知情，接續截圖2張數位照片電子檔及錄製1部數位影片電子檔，以此種方式使A女被拍攝猥褻行為之電子訊號，以供其觀覽以滿足性慾。

嗣甲○○並將前開猥褻行為之照片、影片以通訊軟體傳送予A女，後A女母親即代號00000-0000000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）察覺有異，始報警查獲上情。

二、案經B女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；

行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項前段定有明文。

本院製作之判決係屬必須公開之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人A女及告訴人B女之姓名、年籍資料、住居所等足資識別被害人A女身分之資訊，均予以隱匿，以免揭露被害人A女身分，合先敘明。

㈡證據能力部分：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第82至84、105至107、158頁及本院卷第71、141頁），核與證人即告訴人B女、證人即被害人A女於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵字卷第19至23、25至26、53至57、433至435頁），並有被害人A女與被告通訊軟體對話截圖、通訊軟體對話截圖、社群軟體貼文截圖、社群軟體對話紀錄（見偵字卷第33至42、63至243、245、247、249、251至267、269至321、第323至325、331至337頁）、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表（一）（二）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可按（見偵字不公開卷第11至19、23至27頁），足認被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡至公訴意旨雖認定被告於事實欄一、㈠所示部分，係於起訴書附表所載時間、地點，與被害人A女為性交行為5次，然起訴書附表僅記載時間為「108年11月30日前之某日」、「109年1月間某日」、「108年10月某日起至109年2月某日止之某2日」，地點為「中壢火車站附近某旅館」、「不詳地點」；

被告於事實欄一、㈡所示部分，係於108年9月某日起至109年2月某日止之不詳時間，在不詳地點引誘被害人A女拍攝其裸露身體之猥褻影片等節（見起訴書第5頁之附表）。

按起訴書關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，目的既在辨別起訴犯罪事實之同一性，據以特定刑罰權對象之客觀事實，則關於起訴犯罪事實同一性之判斷，自應以檢察官擇定為訴訟客體，訴請法院審判以確定其刑罰權有無與內容之「法益侵害基本社會事實」為準，依其「起訴目的及侵害行為內容是否同一」為斷。

若起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有錯誤（例如文字顯然誤寫、或與起訴所憑卷內證據顯然不符），無礙於辨別起訴犯罪事實之同一性，且無誤認審判範圍之虞，亦不影響被告訴訟防禦權，法院即應就起訴之同一犯罪事實切實查認或校正，方為適法。

不得僅因起訴書敘述之犯罪時間或地點與法院認定有異，即謂不具同一性（最高法院110年度台上字第310號判決意旨參照）。

又被告係於108年9月14日與被害人交往而成為男女朋友，再分別於附表所示之時間、地點，與被害人A女為性交行為共5次，復於108年9月14日起至109年2月22日止之某不詳時間，在其住處與被害人A女進行視訊通話等情，業據被告供承在卷（見原審卷第84、105至106頁）。

則起訴書附表記載被告此部分犯罪之時間、地點固略有欠明確，尚無礙於辨別起訴犯罪事實之同一性，且無誤認審判範圍之虞，亦不影響被告訴訟防禦權，是本院審理後逕依被告供述及卷內證據更正犯罪之時間、地點，併此指明。

㈢另公訴意旨雖認定被告就事實欄一、㈡部分所為，係引誘被害人A女拍攝其裸露身體之猥褻影片，被害人A女並透過通訊軟體訊息，將其所拍攝裸露身體之猥褻影片傳送予甲○○觀覽以滿足其性慾等語，然被告係指示被害人A女裸露身體隱私部位，並以通訊軟體與其視訊通話，被告復於此視訊過程，利用行動電話之擷圖及螢幕錄製功能，以產製被害人A女之猥褻照片2張及影片1部等電子訊號，嗣後被告並將上開猥褻行為電子訊號以通訊軟體傳送予被害人A女等情，為被告所坦認在卷（見原審卷第105至106頁）。

是公訴意旨就此部分之認定，容有誤會。

㈣本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠核被告就事實欄一、㈠所示部分所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪(共5罪)。

起訴書就此部分，誤載為刑法第227條第1項，然檢察官已於原審準備程序中更正。

其就事實欄一、㈡所示部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

又起訴書就此部分，誤載為違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號罪嫌，應予更正。

其就事實欄一、㈠所示部分，被告先後於不同時間、地點，對被害人A 女為性交5次之犯行，前後時間有明顯差距，且各次之行為間有相當之獨立性，應分別論罪處罰。

另其就事實欄一、㈡所示部分，被告顯係基於同一犯意，使被害人A 女裸露身體與其視訊通話，被告於密接或延續之時間內，陸續產製猥褻行為之數位照片2張及影片1部，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅成立一罪。

其被告所犯上開6罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

查本案被告與A女交往而為男女朋友，其指示被害人A女裸露胸部、陰部與其視訊通話，並以截圖及螢幕錄製功能，產製被害人A女之猥褻照片、影片電子訊號，影響上開被害人身心之健全發展，被告乃透過通訊軟體視訊通話功能而人取得裸露身體隱私部位之數位照片、影片電子訊號，供己觀覽，以滿足個人私慾，惟其截圖之數位照片電子檔2張及錄製之數位影片電子檔1部，其數量並非大量，並已將前述照片及影片電子檔予以刪除而未留存，亦未對外散佈，衡酌被告犯後始終坦承犯行，並與A女、B女達成和解，有本院111年度附民字第190號和解筆錄在卷可供參憑（見本院卷第98-1至98-2頁），以其犯後勉力填補損害，彌縫態度良好，堪認被告惡性尚非重大，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，即令處以法定最低度刑，猶屬過重，不無情輕法重之虞，依其情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟被告於原審判決後有與A女、B女達成民事上和解，此有和解筆錄附卷可參（見本院卷本院卷第98-1至98-2頁），乃原審未及審酌，針對對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪(共5罪)及以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪所為量刑即有未洽。

又就被告所犯以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號犯行部分，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，其犯罪之情狀顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審疏未引用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，容有未當。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人A女為未成年之人，性自主意識及身心發展均未臻成熟，竟為滿足一己之性慾，與被害人A女發生性交行為，復私自截圖、錄製被害人A女與其視訊通話，而產製被害人A女裸露身體隱私部位之猥褻圖檔，已妨害被害人A女之身心健全發展，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且已與被害人A女或告訴人B女達成和解，以彌補自身行為所造成之損害，另考量被告為本案之前並未曾因犯罪而遭法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表可按，堪認素行良好，兼衡被告犯罪之動機、手段、被告自陳大學肄業之智識程度、職業為外送員、於警詢時自陳家庭經濟狀況為勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

本院審酌被告上開所犯數罪反應出之人格特性，被告與被害人A女為性交行為之期間長達數月，該期間內對於14歲以上未滿16歲女子為性交共5次，均係出於滿足私慾之犯罪動機，對象均為被害人A女，所侵害法益之同質性較高，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、刑罰之邊際效應遞減，及刑罰經濟、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度，就被告上開所犯得易服社會勞動之數罪，定應執行之刑如主文第2項所示。

另依刑法第50條第1項但書第4款之規定，被告所犯上開得易服社會勞動之罪（刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，即事實欄一、㈠部分）與不得易服社會勞動之罪（兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，即事實欄一、㈡部分），不得併合處罰，故不另合併定其應執行之刑，惟被告仍得依同條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。

㈢沒收部分：⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。

對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項）其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。

經查，被告以截圖功能、螢幕錄製功能所產製之含有猥褻內容之數位照片電子檔共2張、數位影片電子檔1部，均已以通訊軟體傳送予被害人A女，業經本院認定如前，然該等電子訊號均未扣案，且該等電子訊號圖檔經通訊軟體傳送而留存於該通訊軟體雲端，尚無證據證明上開電子訊號已經滅失，是上開電子訊號，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於行為人與否，均宣告沒收。

⒉另被告所持有以截圖、錄製被害人A女之猥褻照片、影片之行動電話1支，並未扣案，復非違禁物，是否尚存仍屬不明，參酌刑法第38條之2第2項立法意旨，本院認該支手機欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。

本案經檢察官劉偉誠、賴心怡提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附表：
編號 時間 地點 1 108年9月14日 桃園市○○區○○路000巷00號5樓之被告住處 2 109年1月18日 桃園市○○區○○路000巷00號5樓之被告住處 3 109年2月21日 桃園市中壢區中央西路1段上之中興商旅 4 108年10月19日 桃園市○○區○○路000巷00號5樓之被告住處 5 109年2月22日 桃園市○○區○○路000巷00號5樓之被告住處 附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。