臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,61,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 陳雋硯



指定辯護人 汪哲論律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院110年度侵訴字第16號，中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4600號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與甲女（卷內代號AD000-A109231號，真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表）係透過交友軟體Partyhub認識之網友，甲○○於Partyhub社團「Party歪樓」發起基隆一日遊活動，原先報名參加活動之其他網友因有事不能參加，於民國109年5月24日活動當日僅甲○○與甲女出遊，2人至新北市○○區○○遊玩時，甲○○向甲女表示要去探視住在○○老家之祖母，2人遂一同前往位在新北市○○區○○路○段○○○○00號之祖母住處，於同日下午8時50分許，甲○○以手機沒電為由帶甲女至2樓房間，在房間內，甲○○基於強制猥褻之犯意，不顧甲女推拒，隔著甲女衣服撫摸甲女之胸部，甲女當場以Partyhub之語音系統向社團「Party歪樓」之成員求救，並以通訊軟體LINE開啟視訊，對著螢幕向其他成員求救，甲○○遂停止動作並假意承諾要帶甲女回家，待甲女關掉Partyhub之語音系統及LINE視訊後，甲○○隨即提升犯意，基於強制性交之犯意，以身體壓住甲女，強行脫掉甲女之衣物，違反甲女之意願，以手指撫摸並插入甲女之陰道內，甲女雖以雙手推阻並反覆表示「不要、我要回家」等語，甲○○仍不顧甲女意願，接續以生殖器插入甲女陰道內之方式，對甲女為強制性交。

嗣甲女於同日下午10時45分許至基隆長庚醫院驗傷採證後報警處理，始循線查悉上情。

二、案經甲女訴請新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

查本案被告甲○○因觸犯刑法第221條第1項之法條罪名，而經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人甲女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審審判期日中，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第63頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。

三、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力(見本院卷第64-65頁)，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定㈠ 上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第49頁、第96頁、第128頁、第133頁、本院卷第67頁），核與證人即被害人甲女於警詢、檢察官偵訊時之證述情節相符（見偵卷第17至28頁、第71至74頁），並經證人羅○甫、邱○邦、劉○婷、陳○偉、王○均於檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第149至154頁、第175至177頁、第239至241頁）；

復有通訊軟體對話截圖（見偵卷第35至41頁、第87頁、第107至141頁）、被告祖母住處內監視器錄影擷圖照片（見偵卷第42至43頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月29日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵卷第81至83頁），以及性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單（置於偵卷彌封袋）附卷可參。

㈡綜上各情相互酌參，被告上開任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分㈠按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若於犯罪行為繼續中變更犯意（升高或降低），而改依變更後之犯意繼續實行犯罪，致其犯意變更前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之變更，除另行起意者，應併合論罪外，其變更犯意前後二階段所為，仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟於犯罪行為繼續中變更而應評價為一罪者，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。

查被告原係著手實行強制猥褻行為，而被告明知甲女抗拒，仍對甲女為強制性交行為，其犯意提升前、後二階段行為，時間密接，依上開說明，應整體評價為一罪，依重行為吸收輕行為之法理，以提升後之新犯意即強制性交罪處斷。

是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告以手撫摸甲女胸部之強制猥褻等行為，應為強制性交罪行為所吸收，不另論罪。

㈡被告接續以手指、性器官插入甲女之陰道而對甲女為強制性交行為，係基於同一強制性交犯意，於相近之時間、同一地點密接為之，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法之評價上，以視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

本件被告所犯強制性交罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之重刑，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告一時性慾衝動，未尊重告訴人之意願，致誤觸刑罰重典，衡諸被告以前開方式壓抑告訴人之性自主決定權，雖甚不該，考量被告之犯罪手段尚非殘暴，被告案發後終能坦承犯行，悔悟不已，積極尋求告訴人諒解，並於本院審理時與告訴人達成調解並已全數給付完畢，有原審調解筆錄（見原審卷第121頁）在卷可考，本院斟酌被告本案犯行相較其他性侵害案件之情狀，究非惡性重大之徒，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣不予宣告緩刑之理由：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。

又法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。

其次，行為人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。

是刑事政策上對行為人所為之處罰並無短期自由刑缺失之情形下，自仍依法論處科刑。

至於行為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

經查，被告前因酒駕之公共危險案件，經臺灣士林地方法院於109年5月11日以109年度士交簡字第166號判決判處有期徒刑2月確定，於109年7月13日易科罰金執行完畢，有本院被告刑案紀錄表在卷可稽(見本院卷第28頁)，其於本案雖不構成累犯，然揆諸前揭說明，被告因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，核與緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告，附此陳明。

三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私慾之滿足，罔顧甲女身心健康及心靈感受，壓制甲女性自主決定意願，而對甲女為強制猥褻及強制性交得逞，嚴重妨害甲女身心、人格之健全發展，其所為甚不足取，惟慮及被告坦承犯行並深表悔悟，積極尋求告訴人諒解，已向告訴人道歉（見原審卷第134頁），並與告訴人達成調解且賠償完畢（見原審卷第121頁），堪認犯後態度尚佳，兼之被告自述高中畢業之智識程度、從事美髮工作（見原審卷第134頁、本院卷第67頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，以被告犯強制性交罪，處有期徒刑2年等節，核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：被告平時素行良好，僅有公共危險前科紀錄，工作認真，薪水雖不豐，然仍努力維持家中經濟，現因疫情影響，更需負擔家計，可見被告生活狀況及環境有相當之經濟負擔。

被告當時乃係一時失慮，而罹刑典，動機及目的雖不當，然實非不可原諒，且於案發後，被告已坦承犯行，更與告訴人達成和解，求得告訴人原諒，且被告經此教訓業深感悔悟，時時自我警惕，絕無再犯之虞，肯認被告犯後態度良好。

被告自小由祖母扶養長大，而今卻因本案讓祖母擔憂，辜負家人之期望，更不敢將本案結果悉數跟祖母報告，内心愧疚煎熬萬分，並對自身犯行深感懊悔，愧對社會及家人，故被告深知須盡力彌補，也開始彌補對於社會風氣造成之危害，懇請考量被告惡性實在非大，造成社會整體侵害之程度較小，給予自新之機會。

被告年紀尚輕，經此教訓，得以改過向善，且有家人之羈絆，尚有家庭親友間之支持，定能重回社會正軌，懇請鈞院加以審酌，從輕發落。

然原判決未考量被告前開情形，逕科處過高之刑，未能依刑法第57條規定審酌一切情狀，體察被告生活家計、經濟等相關情況而為科刑，顯有違法不當之情事。

承上，懇請鈞院體察上情，被告歷此教訓，已知所警惕，當無再犯之虞，應以暫不執行為適當，是以被告願依刑法第74條第2項第4款規定，向公庫支付公益捐，祈請量處二年以下有期徒刑，併予宣告緩刑，以啟自新。

又原審雖以適用刑法第59條為被告減輕其刑，然法院對於有罪被告之科刑應符合罪刑相當原則，以契合社會之法律感情，依法院所為之科刑判決，原審諭知有期徒刑2年確屬過重，與比例原則有違，自應撤銷更為適法之判決云云。

五、經查：㈠被告前因酒駕之公共危險案件，經臺灣士林地方法院於109年5月11日以109年度士交簡字第166號判決判處有期徒刑2月確定，於109年7月13日易科罰金執行完畢，於本案雖不構成累犯，然被告因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，核與緩刑要件不符，無以為緩刑之宣告乙節，業據本院說明如前，是被告猶執此爭執，顯屬無據，委無可採。

㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例意旨參照）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

㈢原審業已以被告壓抑告訴人之性自主決定權，考量被告之犯罪手段、被告案發後坦承犯行，尋求告訴人諒解，並與告訴人達成調解並已全數給付完畢，究非惡性重大之徒，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，而依刑法第59條規定酌減其刑，已就上情全盤考量被告之量刑，並無過重之虞。

被告上訴意旨執前詞置辯，並無可採。

六、從而，被告上訴意旨以前開事由指摘原判決等節，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。