臺灣高等法院刑事-TPHM,111,原上訴,20,20220414,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 黃嘉華



選任辯護人 謝孟儒律師 (法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第45號，中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10075號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃嘉華(下稱被告)犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪，並依槍砲彈藥刀械管制條例8條第6項及刑法第59條規定遞減輕其刑，且說明被告雖屬累犯，惟其前科係屬公共危險案件，與本案所犯之罪間，罪質顯然不同，依釋字第775號，無加重最低本刑之必要，而不予加重等情後，判處被告有期徒刑9月，併科罰金新臺幣（下同）1,000元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並就扣案空氣槍1支(槍枝管制編號0000000000號)，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，除補充被告於本院之自白為證據外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以:㈠被告係卑南族原住民，而被告取得系爭空氣槍之目的係為打獵之用，且被告對於檢察官起訴之犯罪事實始終坦承不諱，請鈞院依刑法第57條規定及最高法院93年度台上字第9746號判決意旨對被告從輕量刑，以啟自新；

㈡另本件承辦員警雖有持法院核發之搜索票至被告住所進行搜索，然係被告主動告知警方其即係購買人並帶同警方至其居所取出扣案槍枝，警方於搜索時顯不知何人係實際購買人、槍枝有無殺傷力及槍枝存放地點，純係因被告之告知，警方方得以順利查獲本案，故本件被告行為應符刑法第62條自首要件之適用，為此提起本件上訴等語。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例係為維護社會秩序、保障人民生命財產安全所制定（槍砲彈藥刀械管制條例第1條規定參照），其中關於槍砲彈藥部分，凡可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及其所使用之彈藥等，均依該條例全面納入管制，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

未經許可而為之者，依所涉槍砲、彈藥種類及行為態樣，各定有刑罰之規定（槍砲彈藥刀械管制條例第5條、第 5 條之 1、第 7 條至第 13 條規定參照）。

就原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之槍枝而言，槍砲條例於制定之初，立法者即基於原住民傳統生活習慣有其特殊性之考量，明定「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之」（72 年 6 月 27 日制定公布之槍砲條例第 14 條規定參照）。

然對此等生活習慣特殊國民未經許可而製造、運輸或持有供作生活工具之用之獵槍者，仍一律適用槍砲條例所定各該刑罰制裁規定，並未有例外。

嗣 86 年 11 月24日全文修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑……。」

其修法之主要考量，係基於原住民所自製之獵槍，乃專供其獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定（立法院公報第86 卷第 48 期第 85 頁參照）。

依此，立法者就原住民未經許可，而有製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用之行為，立法政策上仍採刑罰手段予以制裁，僅明定應予減輕或免除其刑。

直至 90 年 11 月 14 日修正公布之槍砲條例第 20 條第1項始規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍……，供作生活工具之用者，處新臺幣 2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

其修法意旨略以：「一、屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。

二、未經許可者應循本條文第 3 項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。

三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」

（立法院公報第 90 卷第 53 期院會紀錄第 1 冊第 360 頁參照）。

此一規定，曾於 93 年 6 月 2 日修正，嗣並於 94 年 1 月 26 日修正公布為系爭規定一明定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍……，供作生活工具之用者，處新臺幣 2,000 元以上 2 萬元以下罰鍰……。」

（嗣 109年 6 月 10 日修正公布同條項時，就系爭規定一部分僅調整文字，規範意旨相同）依此，立法者係為尊重原住民依其文化傳承之生活方式，就原住民基於生活工作之需而製造、運輸或持有自製獵槍之違法行為除罪化，僅以行政處罰規定相繩。

按立法者就違法行為之處罰，究係採刑罰手段，抑或行政罰手段，原則上享有立法裁量權限。

有鑑於刑罰制裁手段乃屬對憲法第 8 條所保障之人身自由之重大限制，立法者衡酌系爭規定一所定違法行為之情狀與一般犯罪行為有別，認應予以除罪化而僅須施以行政處罰，此一立法決定，除屬立法裁量之合理範圍外，性質上亦屬對人身自由原有限制之解除，於此範圍內，並不生侵害人身自由之問題。

至立法者僅就原住民自製獵槍（魚槍）之相關行為予以除罪化，不及於非屬自製之獵槍（魚槍）或其他槍枝種類（例如空氣槍），核屬立法者衡酌原住民以槍枝供作生活工具之用之合理範圍，以及原住民自製之獵槍，其結構、性能及殺傷力，多不及制式獵槍，對社會秩序可能之影響等相關因素所為立法政策之選擇，尚不生牴觸憲法之疑慮。

綜上，系爭規定一就除罪化範圍之設定，尚不生違反憲法比例原則之問題（司法院大法官釋字第803號解釋參照）。

經查，本件被告係自拍賣網站購得扣案之空氣槍，業據被告供承在卷，故顯非屬自製獵槍，再者，被告雖陳稱購入上開槍枝係為與其族人上山獵捕斑鴆使用，然被告於本院審理時亦坦言平日係在工地搭鷹架，賺取生活費用等語明確，而其於原審審理時亦陳稱:伊係只有豐年祭時才會回家鄉與長輩狩獵等語明確(原審卷一第36頁、原審卷二第41頁、第126頁至第128頁)，是扣案空氣槍顯非被告供作生活使用自明，綜上，扣案空氣槍既非屬被告自製獵槍，亦非被告供作生活使用，自無槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第1項規定之適用，併此敘明之。

四、至被告辯稱:本件符合自首之要件乙節:㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；

刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。

㈡經查，本案查獲過程，係由員警執行網路巡邏勤務，於拍賣網站發現被告購買前揭空氣槍，並查明被告身分、所使用之拍賣帳戶資料、住所等節後，據此向本院聲請核發搜索票，隨後至被告上開住處執行搜索，並經被告同意再至前揭居所搜索，被告即主動交付前揭空氣槍一節，有臺灣桃園地方法院108 聲搜字252 號搜索票（偵卷第18-19 頁）、自願受搜索同意書（偵卷第20頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第21-25 頁）、本案搜索現場照片（偵卷第27-28 頁）、臺中市政府警察局警員之職務報告（原審卷二第17、63頁）、臺中市政府警察局第四分局本案偵查報告（聲搜卷第7-12頁）各1 份在卷為憑。

從而，於被告主動交付前揭空氣槍前，員警已發覺被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例相關案件，並向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，是本案並不符合「對於未發覺之罪自首」之要件，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條自首減刑之規定。

五、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原審判決關於對被告科刑之部分，業已說明爰以行為人責任為基礎，審酌被告違反立法者嚴格管制槍枝之立場，違法持有前揭空氣槍，依照法律規定固應課予刑罰；

惟衡酌被告主動交付前揭空氣槍與員警，始終積極配合偵查及審判作為，態度甚佳，且被告持有前揭空氣槍之目的，係為實現憲法保障之原住民狩獵文化，無任何證據足認被告將前揭空氣槍使用於或預備從事不法侵害行為，且所持有之前揭空氣槍僅有1 枝，不具規模，而依前揭空氣槍之槍枝規格、動力模式、射擊機制，足見前揭空氣槍對社會安全之危害性甚低，暨考量被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，檢察官、辯護人、被告之量刑意見，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定及刑法第59條規定遞減輕其刑後之刑度範圍內，量處被告有期徒刑9月，併科罰金新臺幣1000元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，是被告此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重，僅係就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉證為憑，並無理由。

六、又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原審既已以被告之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，予整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，核無違法或不當，業說明如前，被告摭拾片段，遽指原審量刑過重云云，實無理由。

七、綜上所述，被告提起本件上訴，主張符合刑法第62條前段自首規定而請求減刑云云，尚屬無據，其餘部分僅係就原審業已斟酌事項再事爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許銘顯
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。