臺灣高等法院刑事-TPHM,111,聲再,167,20220419,2

臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲再字第167號
再審聲請人
即受判決人 楊寶森



再審聲請人
即受判決人 陳錦慧


共 同
代 理 人 陳思妤律師
上列聲請人等因侵占案件，對於本院110年度上易字第1242號，中華民國111年1月26日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院109年度易字第562號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1441號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：㈠告訴人陳建宇購買C2預售屋應給付自備款之時期及金額，應以原付款拆款單之記載為據，民國105年5月25日楊寶森以LINE通知陳羿汝繳款新臺幣（下同）62萬元時，陳羿汝即在原付款拆款單打勾註記，並回傳表示「我這期應繳49萬5200元才對」，對照陳羿汝傳送原付款拆款單打勾註記其已繳付371.4、62、62之記載，及其表示本期應繳49萬5200元，足認陳羿汝105年5月30日匯款49萬5200元係原付款拆款單工程期數第3期款甚明。

依原付款拆款單僅能證明告訴人繳付之自備款合計為544萬9200元（計算式371.4+62+62+49.52=544.92），此與告訴人107年3月16日偵訊時自承:「前後總共付了544萬9200元；

（目前損害總額為何?）544萬9千2百元」、108年5月27日刑事告訴補充理由狀㈢記載「告訴人至少給付楊寶森544萬9200元，縱使扣掉退屋回復原狀的費用80萬元，楊寶森至少要返還463萬4600元給告訴人」等語一致。

告訴人與聲請人間確存有多筆借貸或貨款帳務未釐清，而陳羿汝前開LINE回復確認時，亦從未爭執其當時多匯一筆62萬元情事，益見告訴人提起告訴後指稱多匯一次62萬元自備款，不能排除係誤將借貸或貨款認作自備款之可能。

本院110年度上易字第1242號確定判決 (下稱原確定判決)徒以告訴人前後矛盾指訴及匯款資料，逕認告訴人已給付606萬9200元自備款，認定事實已有違誤。

㈡告訴人不欲購買C2預售屋，楊寶森乃出面與筑丰興業股份有限公司(下稱筑丰公司)於105年12月20日解除契約，楊寶森出具C2退訂切結書，筑丰公司提出工程變更設計追加減款明細表記載回復原狀費用為1,044,158元，並未約定違約金給付與否；

嗣經協議，改以80萬元為回復原狀之費用作結。

楊寶森因認與告訴人間相關借貸或貨款等帳務尚未釐清，此有告訴人109年2月3日偵訊之陳述，及阜都公司應收帳款對帳單、進銷明細表可佐，復因C2買賣契約書第25條載明賣方筑丰公司得沒收依房地總價款15%計算之違約金未明，始未立即退還款項與告訴人。

證人蔡俊彬及朱瀅瀅雖證稱有口頭告知聲請人不收取違約金，並有退訂切結書為據。

惟退訂切結書僅記載:「雙方協議退訂，應支付工程變更須回復原狀之費用，楊寶森日後不得主張任何權利或異議」，隻字未提筑丰公司不收取違約金，蔡俊材、朱瀅瀅前揭證述難認可採，尚難以此逕為不利聲請人之認定。

㈢105年12月20日C2房地解約至告訴人106年7月24日提出告訴，僅經過7個月，期間楊寶森因業務頻繁出國或至外地接洽業務，未能與告訴人結算，縱有疏失，然筑丰公司就C1、C2交屋或解約作業拖延甚久，聲請人因筑丰公司尚未對C2是否要求違約金提出確切憑證，亦遲未結算其應付佺龍與業有限公司（下稱佺龍公司）公司及阜都興業有限公司（下稱阜都公司）貨款，難以確定筑丰公司就C2解約程序是否已終結、有無可能在應付貨款扣抵違約金情事，因此無法與告訴人完成對帳，並無悖離常情，其主觀上並無不法所有意圖。

並提出聲證1至9，依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，併依同法第435條第2項裁定准予停止執行。

㈣又原確定判決因聲請人否認或抗辯之內容與其依職權認定之事實歧異，即認其等犯後態度不佳，予以負面評價，採為量刑畸重標準之一，已有不當；

復無視聲請人已力謀與告訴人和解，未究明和解剩餘款150萬元係經告訴人同意自111年2月起按月給付10萬元至清償完畢止，執此為陳錦慧尚未完全彌補告訴人所受損害，而為不予緩刑宣告之理由，更漏未審酌告訴人調解時已明白表示無條件同意撤回告訴並給與緩刑機會之重要證據，竟採告訴代理人違反告訴人明示之意見，無端加諸非告訴人本意之「如果被告願意坦承犯行，同意給予附條件緩刑宣告」，而從重量處聲請人各有期徒刑1年、10月，並為陳錦慧不予宣告緩刑之不利認定，裁量權行使顯失所據，提出聲證9至11為證，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依刑事訴訟法第421條聲請再審。

二、按「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

準此，關於新規性之要件，以該證據是否具有「未判斷資料性」，而與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；

另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。

法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。

如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。

是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，或對原確定判決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對卷內業已存在之資料持相異評價，即使予以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合提起再審之要件。

又刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。

所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。

所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。

而同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。

三、經查：㈠原確定判決認定被告楊寶森、陳錦慧有其事實欄所載邀告訴人以借名登記方式一同向筑丰公司購買「筑丰艾美」建案預售屋，告訴人應允，雙方遂於104年6月間某日，在佺龍公司簽訂借名契約（下稱系爭借名契約），約定由陳柏勳（即告訴人之子）出資，借用佺龍公司名義，與筑丰公司訂立不動產買賣契約，向筑丰公司購買「筑丰艾美」建案C棟4樓編號C2之預售房屋及坐落土地應有部分（合稱C2房地），買賣價金2476萬元，楊寶森並交付原付款拆款單，要求告訴人按工程進度支付自備款價金，告訴人及其配偶陳羿汝已依序繳納如原確定判決附表（下稱附表）編號1至7所示各期款項合計606萬9200元與楊寶森及陳錦慧。

其後C2房地買賣契約於104年12月31日換約，將名義人由佺龍公司變更為楊寶森。

嗣告訴人因資金不足，於105年10月間透過陳羿汝請求楊寶森將C2房地返還給筑丰公司，楊寶森乃於105年12月20日與筑丰公司解除C2房地買賣契約，並簽立退訂切結書，同意給付C2房地變更工程回復原狀費用80萬元與筑丰公司，退訂C2房地結案。

詎楊寶森、陳錦慧於105年12月20日明知C2房地買賣契約已經解除，並無待解決事項或違約金事宜，且C2房地實際繳納給筑丰公司之價金81萬4600元，更已轉抵為其他房屋之價金，卻未將告訴人已繳付之款項，於扣除80萬元回復原狀費用後，將剩餘價金526萬9200元返還告訴人，反基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，共同將上開526萬9000元侵占入己之犯行，係依憑楊寶森、陳錦慧對於有收受附表編號1、4、6、7金額供C2房地價款乙節，並無爭執，並有告訴人、陳羿汝證詞在卷，且有系爭借名契約、原付款拆款單、C2房地買賣契約、附表編號1、3、4、5、6、7「證據及頁碼」欄所示之證據、退訂切結書、解約歷史紀錄表、筑丰公司工程變更設計追加減款明細表、發票及賠償80萬元之支票可佐，足證告訴人指訴已交付附表編號1至7所示金額與楊寶森、陳錦慧，應屬實情，可以採信。

對於楊寶森、陳錦慧辯稱並未收到附表編號2款項、編號3其中100萬元為借款，餘款124萬6000元及編號5為衛浴設備貨款、係因退訂C2房地筑丰公司未提到違約金如何處理，才先保留而沒有返還給告訴人，無不法所有意圖、陳錦慧另辯稱只是基於楊寶森之配偶，依指示移轉金錢，並未參與C2房地相關溝通過程，也沒有收到附表編號2所示價金等辯解，如何之均不足採信，亦依憑告訴人、陳羿汝之證詞、原付款拆款單之記載內容、順序、楊寶森與陳羿汝於105年5月間之LINE對話內容、陳琮勝所有永豐銀行帳戶於104年7月8日確提領40萬元之永豐銀行函及交易明細、交易傳票影本、楊寶森105年12月20日出具之退訂切結書、筑丰公司110年1月20日筑業字第110012001號函、證人蔡俊彬、朱瀅瀅證詞、陳錦慧與朱瀅瀅間關於談論C2房地退訂事宜之LINE對話紀錄、陳錦慧簽立之C1交屋結算明細、陳錦慧簽發賠償C2房地客變工程費用之支票10張等事證，詳述理由，逐一指駁。

㈡聲請人提出聲證1(即系爭借名契約書)、聲證2(即原付款拆款單)、聲證3(即楊寶森與陳羿汝於105年5月間之LINE對話內容及原付款拆款單貼圖)、聲證4(即107年3月16日偵訊筆錄、刑事告訴補充理由㈢狀)、聲證5(即刑事告訴補充理由㈤狀)、聲證6(即108年3月7日偵訊筆錄)、聲證7(即退訂切結書、筑丰公司工程變更設計追加減款明細表、發票、支票)、聲證8(即109年2月13日偵訊筆錄、阜都公司應收帳款對帳單、進銷明細表)、聲證9(即C1交屋結算明細表、解約歷史紀錄表)依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審。

惟前揭聲證1至9所示證據，均於原確定判決審理時已提出、存在並經調查審酌之證據，已據本院調取本案電子卷證審核無訛，已不合於新規性要件，並非新證據，且經單獨評價或綜合評價，亦不足以推翻原確定判決認定之事實。

告訴人於107年3月16日檢察官偵訊時，雖陳稱：「前後總共付了544萬9200元(目前損害總額為何?)544萬9200元」等語(見107年度偵字第1367號卷第15頁反面)，惟於109年2月13日檢察官偵訊時陳稱：「(C2要付每期款項時，都是電話通知，沒有用LINE嗎?)大部分都是直接打電話或LINE我老婆。」

「(LINE的部分跟本案C2付款等相關紀錄是否均已提出？)要問我太太」「(如何確認你們上次提出來的這些C2款項總共606萬9200元都是C2的買賣價金而非其他的貨款或借款?)我們很少有生意上的往來，我因為跟他很熟，他通常就是打電話或打LINE給我，我就直接匯款現金或開票給他。

因為借款通常是整數，不會是62萬這種數字。」

「(你是照剛剛提示的告證2上面的金額付每一期款項嗎?)要問我老婆，錢是她匯的。」

等語（見108年度調偵字第1441號卷第193頁反面、194頁）顯見告訴人對於C2房地價款各期交付的實際情形並不清楚。

原確定判決綜合卷內告訴人、陳羿汝、原付款拆款表單、楊寶森與陳羿汝於105年間之LINE對話內容等事證，說明：「告訴人及陳羿汝前開證述告訴人係依序繳納各期款項，如附表編號2、3、5所示款項均為交付被告之C2房地價金等情，既與被告楊寶森、陳羿汝間談及價金之給付進度相符，而如附表編號1至3所示款項總額為371萬4000元（扣除代墊利息3萬2000元），亦恰能對應至訂金、簽約金、開工款之價金，如附表編號4至6所示款項，則可對應至各期工程期款之特定價金數額（均為62萬元、49萬5200元，其中第3期款誤溢繳為62萬元，第4期款則因陳羿汝發現後糾正楊寶森，而繳納正確之49萬5200元），益徵告訴人及陳羿汝證述確有繳納如附表編號2、3、5所示款項作為C2房地價金一節，確屬真實，而可採信。

」(見原確定判決書第8頁)，認定告訴人繳納之金額為606萬9200元，並無不合。

聲請意旨㈠至㈢係就法院取捨證據之職權行使加以指摘，或對原確定判決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對卷內業已存在之資料持相異評價，並不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由。

㈢聲請人提出聲證10(即臺灣臺北地方法院110年度他調字第139號調解筆錄)、聲證11(即陳建宇書立表明收到15張支票切結書、佺龍公司支票15張)依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。

惟聲證10係原確定判決審理時已存在並經審酌之證據，不合於新證據要件，聲證11雖係原確定判決後始成立之證據，惟刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重及是否緩刑宣告，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內，不得執為再審事由，聲請意旨㈣以原確定判決漏未審酌上開證據，聲請再審，並無理由。

㈣綜上，聲請意旨所指各節，無非係對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，不論單獨評價或與卷內其他證據綜合評價，均不足以動搖原判決認定有罪之事實，不具新事實、新證據要件，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

而其再審之聲請既經駁回，則其聲請停止刑罰執行，亦失所依據，應併予駁回。

四、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。

前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4分別定有明文。

本件再審之聲請顯無理由，已如上述，本院認無通知聲請人到場之必要，附此敘明。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 江采廷
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日