臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,196,20220426,1


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臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第196號
上 訴 人
即 被 告 鄭培文


上列上訴人因詐欺案件,不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第893號,中華民國110年10月25日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9061號、110年度偵字第12540號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍:

㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之,刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

㈡、查上訴人即被告乙○○於「刑事上訴理由狀」記載「原審未審酌下情而未給予被告緩刑之機會,懇請鈞院參酌下列情事給予緩刑」(見本院卷第19至29頁),復於本院民國111年4月12日審理時陳稱:「(問:你是否僅就量刑部分上訴?)是,我僅就量刑部分提起上訴,我請求緩刑」等語(見本院卷第82頁),業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴,是依刑事訴訟法第348條第3項規定,本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分,不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條(論罪)及沒收等其他部分,故此部分之認定,均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、被告上訴理由謂以:被告在案件已盡力與所有被害人達成和解,迄今被害人中僅1人堅持不願和解,而被告所付出之金額遠超過不法所得數十倍,被告家人為求不讓被告入監而四處借錢、籌錢,請求給予緩刑之機會,讓被告得以償還借款等語。

經查:

㈠、被告前因詐欺等案件,經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第1109號判處有期徒刑1年3月、1年1月,並定其應執行有期徒刑1年6月;

另因詐欺案件,經本院以110年度上訴字第2015號判處有期徒刑6月,此有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第49至50頁)在卷可稽,被告既已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,自不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件,無從宣告緩刑。

至於被告上訴理由謂以:已與被害人達成和解一節,然被告已不符前開刑法所定緩刑之要件,而其所指此節已據原審列為科刑之審酌事項,難認原審量刑有何未當之處。

㈡、綜上所述,被告不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件,原審未予宣告緩刑,認事用法並無違誤,被告提起上訴,請求予以緩刑之宣告,即屬無理由,應予駁回。

三、據上論斷,應依刑事訴訟法第373條、第368條,判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷提起公訴,檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附件:原審判決
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度審訴字第893號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐韻霖(原名徐念慈)
乙○○
上列被告等因詐欺案件,經檢察官提起公訴(109年度偵字第9061號、110年度偵字第12540號),被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述,經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理,判決如下:

主 文
徐韻霖、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,各處有期徒刑陸月。

事實及理由
一、徐韻霖、乙○○(LINE暱稱「翔昇」)陸續自民國108 年12月1 日起,加入謝明諺(另行偵辦)及姓名年籍不詳,在通訊軟體LINE暱稱「勇哥物語」、「平淡是福」所屬之詐欺集團,擔任向取款車手收款之收水工作。
徐韻霖、乙○○、謝明諺、「勇哥物語」、「平淡是福」及其他詐欺集團成員間,共同意圖為自己不法之所有,基於三人以上詐欺取財罪之犯意聯絡,由該詐欺集團成員於108 年12月5 日15時18分許,佯裝友人詹賢美撥打電話予甲○○謊稱:急需用錢云云,致甲○○陷於錯誤,遂於108 年12月6 日11時11分許,匯款新臺幣(下同)20萬元至羅維德(另行偵辦)向台新銀行屏東分行申設帳號00000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)內,再由謝明諺於㈠108 年12月6 日12時5 分至6 分許,持本案帳戶之提款卡,在新北市○○區○○路00號板橋區農會信用部,提領甲○○匯入之款項共5 萬元,㈡於108 年12月6日12時10分至11分許,持本案之提款卡,在新北市○○區○○路00號臺灣銀行板橋分行,提領甲○○匯入之款項共5 萬元,㈢於108 年12月6 日12時14分至16分許,持本案帳戶之提款卡,在新北市○○區○○路00號萊爾富便利商店北縣府門市,提領甲○○匯入之款項共5 萬元。
嗣謝明諺將提領現金中之117,000 元,於108 年12月6 日12時30分許,在新北市○○區○○路00號丹堤咖啡前,交與經「勇哥物語」指示前來之徐韻霖,復由徐韻霖將款項轉交與經「勇哥物語」指定之乙○○收受,徐韻霖、乙○○則自款項中,分別抽出2,000 元及1,000 元作為報酬。
嗣甲○○察覺受騙後報警處理,經警循線查悉上情。
二、證據:
㈠被告徐韻霖、乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡告訴人甲○○於警詢之指訴。
㈢證人即另案被告謝明諺於警詢及偵查中之證述。
㈣被告乙○○手機截圖、被告徐韻霖LINE與「翔昇」之訊息紀錄。
㈤國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本。
㈥板橋區農會外監視器畫面及全家便利商店板橋板農店監視器畫面。
㈦提領熱點影像。
三、論罪科刑:
㈠觀諸本案詐欺犯罪型態,係由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪,包括謝明諺、撥打電話予告訴人之人、「勇哥物語」、「平淡是福」,復加上被告徐韻霖、乙○○,犯案人數應至少3 人以上,且被告2 人對本案上開事實亦不爭執。
是核被告徐韻霖、乙○○所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
又被告徐韻霖、乙○○及謝明諺、其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員(無證據證明有未成年人),就本案犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯。
㈡按若有情輕法重之情形者,裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用(司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照),從而其「情輕法重」者,縱非客觀上足以引起一般同情,惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果,適用刑法第59條之規定酌減其刑,應無悖於社會防衛之刑法機能(最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照)。
次按刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪,其法定刑係1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科1 百萬元以下罰金,然同為三人以上詐欺取財之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,其以三人以上詐欺取財行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「1 年以上有期徒刑」,不可謂不重,於此情形,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合罪刑相當原則及比例、平等原則(最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決可資參照)。
查本案被告2 人所犯三人以上共同詐欺取財之犯行,固應非難,然被告2 人犯後坦承犯行,且各以6 萬元與告訴人調解成立,又告訴人願給予被告2 人自新之機會等節,有本院調解筆錄附卷可考,顯見被告徐韻霖、乙○○確有悔意,再其等均係參與較末端之收水分工,參與犯罪之程度非重,因本件犯行所分得之報酬亦非甚高,衡情依刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪科以最低度刑,仍有情輕法重之虞,爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告2 人不思循正當途徑獲取所需,為貪圖小利,率爾參與詐欺集團犯行,共同為本案犯行,致告訴人所受有損害,影響社會秩序及治安,所為應予非難,惟犯後均已坦承犯行,態度尚佳,且所參與係俗稱收水之角色,其等主觀惡性、介入程度及犯罪情節,相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者,顯然輕重有別,且被告徐韻霖、乙○○業與告訴人調解成立,業如上所述,兼衡被告徐韻霖、乙○○個人戶籍資料查詢結果分別註記大學畢業及高職畢業之教育程度、生活狀況、被告2 人於同時期另犯相類案件,經臺灣臺北地方法院判決在案之素行、犯罪之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度、告訴人之受害金額等一切情狀,分別量處如主文所示之刑。
四、沒收:
㈠按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。
前2 項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得,未必相同,特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪,彼此間犯罪所得之分配懸殊,其分配較少甚或未受分配之人,如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰,顯失公平,故共同犯罪,其所得之沒收,應就各人分得之數為之(最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照)。
㈡查被告徐韻霖於偵查中自承:因本案收取2,000 元之報酬等 語;
被告乙○○則本院中供稱:因本案收取1,000元或2,000 元之報酬等語,則被告乙○○之犯罪所得究為1,000 元或2, 000 元,尚未明確,復觀諸全卷,除被告之供述外,並無其 他證據可資證明,故依罪疑有利被告原則,應採認被告犯罪 所得為1,000 元。
是被告徐韻霖、乙○○本件犯罪所得,分 別為2,000 元及1,000 元,本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收或追徵,惟考量被告2 人各以6 萬元與 告訴人調解成立,此有本院調解筆錄附卷可參,是被告2
人 與告訴人約定應履行之調解條件已足以剝奪被告2 人之
犯罪 利益,如再諭知沒收上揭犯罪所得,將使被告2 人承
受過度 之不利益,顯屬過苛,故依刑法第38條之2第2項規定,不 予宣告沒收或追徵。
據上論斷,應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官陳怡廷提起公訴,檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第二十三庭 法 官 龔書安
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後20日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀(應附繕本),上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 石秉弘
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科1 百萬元以下罰金:
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

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