臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,196,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第196號
上 訴 人
即 被 告 鄭培文


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第893號，中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9061號、110年度偵字第12540號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍：

㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

㈡、查上訴人即被告乙○○於「刑事上訴理由狀」記載「原審未審酌下情而未給予被告緩刑之機會，懇請鈞院參酌下列情事給予緩刑」（見本院卷第19至29頁），復於本院民國111年4月12日審理時陳稱：「（問：你是否僅就量刑部分上訴？）是，我僅就量刑部分提起上訴，我請求緩刑」等語（見本院卷第82頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴理由謂以：被告在案件已盡力與所有被害人達成和解，迄今被害人中僅1人堅持不願和解，而被告所付出之金額遠超過不法所得數十倍，被告家人為求不讓被告入監而四處借錢、籌錢，請求給予緩刑之機會，讓被告得以償還借款等語。

經查：

㈠、被告前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第1109號判處有期徒刑1年3月、1年1月，並定其應執行有期徒刑1年6月；

另因詐欺案件，經本院以110年度上訴字第2015號判處有期徒刑6月，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第49至50頁）在卷可稽，被告既已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，無從宣告緩刑。

至於被告上訴理由謂以：已與被害人達成和解一節，然被告已不符前開刑法所定緩刑之要件，而其所指此節已據原審列為科刑之審酌事項，難認原審量刑有何未當之處。

㈡、綜上所述，被告不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，原審未予宣告緩刑，認事用法並無違誤，被告提起上訴，請求予以緩刑之宣告，即屬無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附件：原審判決
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度審訴字第893號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐韻霖（原名徐念慈）
乙○○
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9061號、110年度偵字第12540號），被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
徐韻霖、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月。

事實及理由
一、徐韻霖、乙○○（LINE暱稱「翔昇」）陸續自民國108 年12月1 日起，加入謝明諺（另行偵辦）及姓名年籍不詳，在通訊軟體LINE暱稱「勇哥物語」、「平淡是福」所屬之詐欺集團，擔任向取款車手收款之收水工作。
徐韻霖、乙○○、謝明諺、「勇哥物語」、「平淡是福」及其他詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財罪之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於108 年12月5 日15時18分許，佯裝友人詹賢美撥打電話予甲○○謊稱：急需用錢云云，致甲○○陷於錯誤，遂於108 年12月6 日11時11分許，匯款新臺幣（下同）20萬元至羅維德（另行偵辦）向台新銀行屏東分行申設帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內，再由謝明諺於㈠108 年12月6 日12時5 分至6 分許，持本案帳戶之提款卡，在新北市○○區○○路00號板橋區農會信用部，提領甲○○匯入之款項共5 萬元，㈡於108 年12月6日12時10分至11分許，持本案之提款卡，在新北市○○區○○路00號臺灣銀行板橋分行，提領甲○○匯入之款項共5 萬元，㈢於108 年12月6 日12時14分至16分許，持本案帳戶之提款卡，在新北市○○區○○路00號萊爾富便利商店北縣府門市，提領甲○○匯入之款項共5 萬元。
嗣謝明諺將提領現金中之117,000 元，於108 年12月6 日12時30分許，在新北市○○區○○路00號丹堤咖啡前，交與經「勇哥物語」指示前來之徐韻霖，復由徐韻霖將款項轉交與經「勇哥物語」指定之乙○○收受，徐韻霖、乙○○則自款項中，分別抽出2,000 元及1,000 元作為報酬。
嗣甲○○察覺受騙後報警處理，經警循線查悉上情。
二、證據：
㈠被告徐韻霖、乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡告訴人甲○○於警詢之指訴。
㈢證人即另案被告謝明諺於警詢及偵查中之證述。
㈣被告乙○○手機截圖、被告徐韻霖LINE與「翔昇」之訊息紀錄。
㈤國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本。
㈥板橋區農會外監視器畫面及全家便利商店板橋板農店監視器畫面。
㈦提領熱點影像。
三、論罪科刑：
㈠觀諸本案詐欺犯罪型態，係由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，包括謝明諺、撥打電話予告訴人之人、「勇哥物語」、「平淡是福」，復加上被告徐韻霖、乙○○，犯案人數應至少3 人以上，且被告2 人對本案上開事實亦不爭執。
是核被告徐韻霖、乙○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
又被告徐韻霖、乙○○及謝明諺、其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員（無證據證明有未成年人），就本案犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。
次按刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑係1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金，然同為三人以上詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其以三人以上詐欺取財行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決可資參照）。
查本案被告2 人所犯三人以上共同詐欺取財之犯行，固應非難，然被告2 人犯後坦承犯行，且各以6 萬元與告訴人調解成立，又告訴人願給予被告2 人自新之機會等節，有本院調解筆錄附卷可考，顯見被告徐韻霖、乙○○確有悔意，再其等均係參與較末端之收水分工，參與犯罪之程度非重，因本件犯行所分得之報酬亦非甚高，衡情依刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪科以最低度刑，仍有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告2 人不思循正當途徑獲取所需，為貪圖小利，率爾參與詐欺集團犯行，共同為本案犯行，致告訴人所受有損害，影響社會秩序及治安，所為應予非難，惟犯後均已坦承犯行，態度尚佳，且所參與係俗稱收水之角色，其等主觀惡性、介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，顯然輕重有別，且被告徐韻霖、乙○○業與告訴人調解成立，業如上所述，兼衡被告徐韻霖、乙○○個人戶籍資料查詢結果分別註記大學畢業及高職畢業之教育程度、生活狀況、被告2 人於同時期另犯相類案件，經臺灣臺北地方法院判決在案之素行、犯罪之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度、告訴人之受害金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。
㈡查被告徐韻霖於偵查中自承：因本案收取2,000 元之報酬等 語；
被告乙○○則本院中供稱：因本案收取1,000元或2,000 元之報酬等語，則被告乙○○之犯罪所得究為1,000 元或2, 000 元，尚未明確，復觀諸全卷，除被告之供述外，並無其 他證據可資證明，故依罪疑有利被告原則，應採認被告犯罪 所得為1,000 元。
是被告徐韻霖、乙○○本件犯罪所得，分 別為2,000 元及1,000 元，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收或追徵，惟考量被告2 人各以6 萬元與 告訴人調解成立，此有本院調解筆錄附卷可參，是被告2
人 與告訴人約定應履行之調解條件已足以剝奪被告2 人之
犯罪 利益，如再諭知沒收上揭犯罪所得，將使被告2 人承
受過度 之不利益，顯屬過苛，故依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第二十三庭 法 官 龔書安
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 石秉弘
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。