臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,26,20220407,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 葉明城


指定辯護人 義務辯護人陳建豪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第229號，中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2482號、110年度偵字第3217號、110年度偵字第3581號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟為下列犯行：㈠乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持門號0000000000號行動電話為聯繫工具，分別於附表一編號1至4所示時、地，將附表一編號1至4所示數量之甲基安非他命，以附表一編號1至4所示價格，分別販賣予附表一編號1至4所示之人，而獲有利益。

㈡乙○○基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以所持門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於附表二編號1所示時、地，將附表二編號1所示數量之甲基安非他命，轉讓予附表二編號1所示之人，供其施用；

復以不詳品牌行動電話下載LINE通訊軟體為聯繫工具，於附表二編號2、3所示時、地，將附表二編號2、3所示數量之甲基安非他命，轉讓予附表二編號2、3所示之人，供其等施用。

二、緣基隆市警察局前獲合理情資疑徐偉豐涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請原審法院核發109年度聲監續字第948號、109年度聲監續字第1246號通訊監察書，查悉徐偉豐疑涉向乙○○購買毒品相關通話，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請原審法院核發109年度聲監字第566號通訊監察書，查悉乙○○與甲○○等人毒品交易、轉讓相關通話。

三、案經基隆市警察局移送基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、證人甲○○於警詢所為之陳述，對被告乙○○（下稱被告）而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，而被告之辯護人於本院審理時爭執上開陳述之證據能力（本院卷第164頁），經審酌上開陳述做成之狀況，並考量本院審理時業經傳喚證人甲○○到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認其警詢之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3之所定情形不符，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，則證人甲○○之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。

二、證人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。

查證人甲○○關於被告所犯之罪行向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人審判外之陳述，惟證人甲○○上開陳述，經其於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據該證人作成證據之外部情況，亦無證據顯示上開證述有何不可信之情況，揆諸上開說明，該證人於偵查中之證述，自具證據能力。

三、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第162至168頁），被告於原審及其辯護人於原審及本院審理時均陳明沒有意見而不爭執證據能力（除證人甲○○於警詢及偵查之陳述外，原審卷第200、273至278頁、本院卷第162至168頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，被告於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於原審審理時對於本案事實固坦承不諱，惟被告之辯護人於本院審理時為被告辯稱：被告與證人甲○○第二次電話通話後，並未至甲○○家中販賣毒品，此部分應不構成犯罪云云。

查證人甲○○雖於本院審理時證稱：那天是被告叫我去交流道橋下拿毒品，我看到警察車子就回去，沒有拿毒品，我之前說有買，是隨便說的，那份通訊監察譯文是用機車借錢的事，當天從我家騎車到基隆八堵，我有吸安非他命，我在偵查中說向被告買安非他命，是市刑大叫我咬死被告等語（本院卷第158至160頁）。

經查：⒈證人甲○○於偵查中證稱：我向朋友借電話打給被告，我有跟被告買1次安非他命，通訊監察譯文是我跟被告的對話，在談買毒品，我跟他原本約在八堵交流道路邊，我騎車過去，看到有警察，我就走掉，打電話叫被告來我家交易，被告直接進到我家，我用1500元向他買安非他命1公克，一手交錢一手交貨完成交易，我只有跟他買1次，我叫被告都叫「咕咕」等語（偵卷第391、392頁）。

再依被告與證人甲○○109年9月25日23時47分42秒通訊監察譯文所示：你叫「咕咕」到我家好了，他知道位置（偵卷第399頁）。

又被告於原審已坦承：我確實有使用0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工具，於109年9月25日晚上11時許，在基隆市○○區○○路000巷00號之1，以1500元販賣1公克安非他命給甲○○，這次我獲利約300元等語（原審卷第83頁）。

⒉綜之，證人甲○○於本院之證言，核與其於偵查中之證言、通訊監察譯文及被告於原審之自白均不相符，迭見瑕疵，顯係事後迴護被告之飾詞，殊不足取，自難為被告有利之論據。

㈡前揭犯罪事實（除附表一編號4外），業據被告於偵查、原審審理時均坦承不諱，其所為附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命、附表二編號1至3所示轉讓禁藥之犯行，核與證人徐偉豐、郭良益、余忠勝、蔡志明於警詢、偵查中所證交易或轉讓甲基安非他命之主要情節相符；

此外，並有原審核發109年度聲監續字第948號、109年度聲監續字第1246號、109年度聲監字第566號通訊監察書暨附表、相關通訊監察譯文、蒐證照片等件在卷可稽（如附表一、二之「本案證據欄」所載），足認被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

次按，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家徐偉豐、郭良益、甲○○，均非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價而交付毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告亦供稱：附表一編號1至4之販賣第二級毒品犯行，伊均獲利約300元等語（原審卷第81至83頁），足認被告有藉此以獲得利益無訛，從而，被告就附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

㈣綜上所述，本案事證已明，被告所為附表一編號1至4所示販賣第二級毒品、附表二編號1至3所示轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告所為附表一編號1至3所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

；

修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後同條項則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，又修法前之毒品危害防制條例第17條第2項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。

準此以觀，經本院綜合該次修法全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案就被告所為附表一編號1至3所示之犯行，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處，合先敘明。

㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

經查，本案尚無證據證明被告轉讓第二級毒品之數量已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之標準，且受轉讓人余忠勝、蔡志明於被告為如附表二編號1至3所示之轉讓甲基安非他命行為時，已然成年。

故被告所為附表二編號1至3所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，即應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢核被告就附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表一編號4所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表二編號1至3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命，並進而販賣予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形(最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照)。

㈣被告就附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行，雖係以一行為同時販賣甲基安非他命予徐偉豐、郭良益2人，然其結果僅侵害單一之國民健康、社會安全之社會法益，屬實質上一罪應僅論予1次販賣第二級毒品罪。

㈤被告所犯上開4次販賣第二級毒品、3次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈥被告前因施用毒品案件，經原審以108年度基簡字第1317號判決判處有期徒刑3月確定，於109年3月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪（含附表一、附表二所示），均構成刑法第47條第1項之累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院108年度台上字第338、4160號判決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故就被告所為附表一編號1至3所示之罪，僅就法定本刑「7年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑；

就其所為附表一編號4所示之罪，僅就法定本刑「10年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。

㈦按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

次按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

再按，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

但就量刑而言，在重法的法定最輕本刑較輕法的法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法的最輕本刑以上、輕法的最輕本刑之下，量定其宣告刑，即產生重法輕罰的不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

查，被告就其所為附表一編號1至3所示之犯行，於偵查及原審審理時均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減；

又被告就其所為附表一編號4、附表二編號1至3所示之犯行，於偵查及原審歷次審理中，亦均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減。

至被告於本院審理時，無正當理由不到庭陳述，其辯護人雖否認被告有附表一編號4所示之犯行，主張此部分應為無罪判決云云。

惟被告具狀上訴並未否認此部分犯行，則其於本院即無否認犯行，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。

㈧再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告之辯護人主張被告已經供出毒品上游「周○基」，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑云云，惟被告涉本案經查獲雖供出毒品來源係自周○基，已由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署後業由該署於110年8月1日以110年度偵字第4227號為不起訴處分在案，此有該不起訴處分書在卷可考（本院卷第175、176頁），揆諸前揭判決意旨，被告本件犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

辯護人主張被告已供出毒品上游且查獲，應予減刑云云，容有誤會。

㈨按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

本條所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；

此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。

被告之辯護人雖主張：被告於109年4月9日製作警詢筆錄時，主動向警方供出附表一編號2、3所示之犯行，而主張符合自首要件云云。

惟查，經原審函詢基隆市警察局是否於尚未查悉犯罪前，因被告主動告知始知悉被告於109年5月9日、109年6月20日販賣甲基安非他命予徐偉豐部分之犯行，而符合自首要件？抑或於對徐偉豐實施通訊監察時，即已對被告上開2次販賣第二級毒品犯行，產生有合理之懷疑，基隆市警察局則函覆略以：本局經對證人徐偉豐實施通訊監察期間，證人與葉嫌（即本案被告）通聯內容疑似毒品交易，合理懷疑葉嫌恐有從事販賣毒品犯行，故對葉嫌實施通訊監察等語，有該局110年6月11日基警刑大偵三字第1100004628號函附卷可稽（原審卷第135頁）。

足見員警於通知被告到案說明前，已知悉被告與徐偉豐有疑似毒品交易之通聯內容，雖未能特定出被告各次販賣毒品予徐偉豐之犯行，然員警既已能特定被告之人別及其販賣毒品之對象，則應足認員警已合理懷疑被告涉有販賣毒品予徐偉豐之犯行，是本件被告並無自首規定之適用。

㈩按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。

第以，販賣第二級毒品罪之法定刑於毒品危害防制條例修正前為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、修正後為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

經查：⒈查被告販賣第二級毒品之次數僅4次，且對象僅有3人（其中1次販賣予2人），又販賣之數量及獲利非鉅，所為係小額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。

是參酌以上各情，依被告販賣第二級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱就附表一編號1至3之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑；

就附表一編號4所示之犯行，依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其科以最低法定刑，均猶嫌過重；

因認被告所犯附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉另刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號、61年台上字第1781號、69年台上字第4050號判決參照）。

查被告關於附表二編號1至3之轉讓禁藥犯行，依藥事法第83條第1項規定，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，且均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；

兼考量被告販賣及轉讓甲基安非他命之次數、數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌被告坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況、家中有生病母親亟需照顧（偵2482號卷第17、130、131頁、原審卷第85頁）等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並就附表一編號1至4、附表二編號1至3所示之刑，分別定其應執行刑，以資儆懲。

㈡至沒收部分說明如下：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定，且上開條文之立法理由以：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，明確採取「總額原則」，故不問犯罪支出數額多寡，均應全額沒收犯罪行為人所分得之數，不予扣除其犯罪支出。

查被告如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得，合計獲有新臺幣7500元，雖未據扣案，然依前開說明，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉未據扣案之行動電話（含門號「0000000000」SIM卡1枚）1支，為被告所持用，用以聯繫附表一編號1至4販賣甲基安非他命、附表二編號1轉讓禁藥犯行所用，此據被告敘明在卷，且有附表一編號1至4、附表二編號1「本案證據欄」之通訊監察譯文可佐，雖被告供稱該行動電話已經丟掉，然無證據證明業已滅失，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定、刑法第38條第2項之規定，分別於被告所犯附表一編號1至4、附表二編號1各罪項下，予以宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告用以下載LINE通訊軟體聯繫附表二編號2、3轉讓禁藥犯行所用之行動電話，未據扣案，雖被告供稱該行動電話已經丟掉，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，於被告所犯附表二編號2、3各罪項下，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至扣案之吸食器1組、藥鏟1個、殘渣袋2只、三星牌行動電話（含門號「0000000000」SIM卡1枚）1支，均與本案販賣或轉讓甲基安非他命無涉，此據被告供承在卷（原審卷第85頁），且卷內並無證據證明與本案具有關聯性，爰不予宣告沒收。

㈢原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，砌詞圖邀再次減輕刑責為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
【附表一】乙○○販賣甲基安非他命部分
編號 交易對象 交易時、地及方式 (新臺幣) 罪名、應處刑罰及沒收 本 案 證 據 價 格(新臺幣） 1 徐偉豐、郭良益 徐偉豐先與郭良益約定各出資1,000元向乙○○購買甲基安非他命後，再由徐偉豐於109年6月13日上午7時32分許以其所持用門號「0000000000」號電話與乙○○所持用門號「0000000000」號電話聯絡交易毒品事宜，乙○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於上開通話後某時許，在基隆市○○區○○○路000巷00號，由乙○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予徐偉豐，並向徐偉豐收取左列價金而獲有300元利益。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元及未據扣案之行動電話壹具（含門號「○○○○○○○○○○」SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審羈押及送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第20至21、246頁；
110年度聲羈字第36號卷第72頁；
原審卷第81、199、273頁）。
2.證人徐偉豐、郭良益於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第79、235至236、333至334、358至359頁）。
3.109年度聲監續字第1246號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（偵2482號卷第32至33、123至125頁）。
2,000元 2 徐偉豐 乙○○於109年5月9日晚間7時47分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打徐偉豐所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，乙○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日晚間8時19分許，以上開門號電話撥打徐偉豐上開門號電話後未久，在基隆市中山區中和路大慶大城社區OK便利商店，由乙○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予徐偉豐，並向徐偉豐收取左列價金而獲有300元利益。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元及未據扣案之行動電話壹具（含門號「○○○○○○○○○○」SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審羈押及送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第21至22、246至247頁；
110年度聲羈字第36號卷第72頁；
原審卷第81至83、199、273頁）。
2.證人徐偉豐於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第334至335、358頁）。
3.109年度聲監續字第948號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（偵2482號卷第29至30、119至121頁）。
2,000元 3 徐偉豐 徐偉豐於109年6月20日晚間6時28分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打乙○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，乙○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日晚間6時55分許，以上開門號電話與徐偉豐上開門號電話聯絡後未久，在基隆市中山區中和路168巷6弄之10元商店，由乙○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予徐偉豐，並向徐偉豐收取左列價金而獲有300元利益。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元及未據扣案之行動電話壹具（含門號「○○○○○○○○○○」SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審羈押及送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第22至23、247頁；
110年度聲羈字第36號卷第72頁；
原審卷第83、199、273頁）。
2.證人徐偉豐於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第335至336、359頁）。
3.109年度聲監續字第1246號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（偵2482號卷第34至35、123至125頁）。
2,000元 4 甲○○ 甲○○於000年0月00日晚間11時32分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打乙○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，續於同日晚間11時47分許，以「0000000000」號市話撥打乙○○上開門號電話後未久，乙○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，在基隆市○○區○○路000巷00號之1，由乙○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予甲○○，並向甲○○收取左列價金而獲有300元利益。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元及未據扣案行動電話壹具（含「門號○○○○○○○○○○」SIM卡壹枚），均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第398至399、423至424頁；
原審卷第83、199、273頁）。
2.證人甲○○於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第375至376、391至392頁）。
3.109年度聲監字第566號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（偵第2482號卷第109至110、383至384頁）。
1,500元
【附表二】乙○○轉讓甲基安非他命部分
編號 時 間 地 點 方 式 罪名、應處刑罰及沒收 本案證據 1 109年9月30日晚間7時18分許 基隆市○○區○○○路000巷00號 余忠勝於109年9月30日下午6時48分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打乙○○所持用門號「0000000000」號電話聯繫後，乙○○乃基於轉讓禁藥之犯意，於左列時間，在左列地點，由乙○○轉讓吸食器內剩餘之甲基安非他命（約0.1公克）予余忠勝施用，以此方式轉讓甲基安非他命予余忠勝。
乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
未據扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」SIM卡壹枚），沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審羈押及送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第19至20、246頁；
110年度聲羈字第36號卷第72頁；
原審卷第83、199、273頁）。
2.證人余忠勝於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第69至71、188頁）。
3.109年度聲監字第566號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（110年度偵字第2482號卷第27、109至110頁）。
2 109年3月18日晚間9時許 基隆市○○區○○○路000巷00號 蔡志明於110年3月18日先以LINE通訊軟體與乙○○聯繫後，乙○○乃基於轉讓禁藥之犯意，於左列時間，在左列地點，由乙○○轉讓甲基安非他命（約0.5公克）予蔡志明施用，以此方式轉讓甲基安非他命予蔡志明。
乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
未據扣案之行動電話壹具沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第23、247頁；
原審卷第83、199、273頁）。
2.證人蔡志明於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第90、218頁）。
3.蒐證照片3紙（偵2482號卷第41至42頁） 3 109年3月24日晚間9時許 基隆市○○區○○○路000巷00號 蔡志明於110年3月24日先以LINE通訊軟體與乙○○聯繫後，乙○○乃基於轉讓禁藥之犯意，於左列時間，在左列地點，由乙○○轉讓甲基安非他命（約0.5公克）予蔡志明施用，以此方式轉讓甲基安非他命予蔡志明。
乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
未據扣案之行動電話壹具沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1.被告乙○○於警詢、偵查、原審送審訊問、準備程序及審理時之自白（偵2482號卷第23、247頁；
原審卷第83、199、273頁）。
2.證人蔡志明於警詢、偵查時之證述（偵2482號卷第90至91、218至219頁）。
3.蒐證照片3紙（偵2482號卷第42至43頁）