臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,721,20220407,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第721號
上 訴 人
即 被 告 徐福廷



選任辯護人 黃鈺淳法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第820號，中華民國110年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8573號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

徐福廷販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹伍玖捌公克）沒收銷燬。

扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收。

未扣案之行動電話壹支（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、徐福廷明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，但仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國110年1月28日19時45分許、同日19時54分許，經劉彥晨以門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，2人相約於同日20時5分許，在桃園市○○區○○○街000巷0號前見面，徐福廷於同日20時5分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克），抵達上址，欲以新臺幣（下同）400元之價格，販賣該包毒品予同樣抵達上址之劉彥晨，於收受劉彥晨支付之400元後，欲交付該包毒品予劉彥晨時，為警當場查獲而未遂，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克）及劉彥晨支付之400元等物，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告徐福廷（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第73至76頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第72、76至79頁），核與證人劉彥晨於偵查之證述情節相符（偵卷第164、165、276、277頁、原審卷二第116至119頁），其販賣第二級毒品甲基安非他命及查獲過程，並經證人即查獲員警林志達於原審證述無訛（原審卷二第122、124頁），且有上開第二級毒品1包扣案可資佐證，而上開扣案物經送驗結果確有第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有臺北榮民總醫院110年2月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（偵卷第259頁），足見被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。

又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。

且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告與劉彥晨間之交易方式為有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，被告既甘冒風險欲交付甲基安非他命予劉彥晨，自無可能未索取任何利益，故堪認被告就其所涉販賣甲基安非他命之犯行，確有從中賺取價差或量差營利之意圖，要無疑義。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因尚未將甲基安非他命交付予購毒者劉彥晨即遭員警查獲而不遂，為未遂犯。

㈡又被告前因持有第二級毒品案件，經原審法院以109年度審易字第1137號判決處有期徒刑3月確定，於110年1月6日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑易科罰金執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，其係於前案因易科罰金執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，且前案與本案所犯同為違反毒品危害防制條例之罪名，罪質相類，其既無視己身所犯之危害，猶仍再犯本案，足見其特別惡性，且前案因易科罰金執行完畢後並無成效，亦徵其對於刑罰反應力殊嫌薄弱，當須延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是如予加重本刑，並無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，除就法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又本案屬未遂已如上述，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告交易之第二級毒品甲基安非他命非多，且毒品交易之對象僅有1人，經營規模不大，對社會之危害性較低，較諸以販賣毒品營利成習之大盤或中盤商，其犯罪情節及惡性尚非重大，又被告以400元販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥晨，尚未完成即為警查獲，情節輕微，審酌被告所犯之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，依其犯罪情狀及客觀環境而言，縱科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚有情堪憫恕之處，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後遞減之。

㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。

然查，被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審判中均否認有上開販賣第二級毒品之犯行，縱於本院審理時坦承犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。

三、撤銷改判之理由㈠原判決以被告所犯事證明確，據以論科，認事用法固均無違誤，惟查：⒈被告犯行應依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原審認無刑法第59條之適用，尚有未合。

⒉被告於本院審理時已知坦承犯行，不再為無謂爭執，堪認其犯後尚知正視己非，悛悔改過，本件量刑基礎亦已有變更，原審未及審酌，亦有未洽。

被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，為有理由，又原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥晨，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，並衡酌被告於本院審理時坦承犯行之犯罪後態度、販賣上開第二級毒品甲基安非他命之數量、金額非鉅，兼衡被告於警詢時自述無業、家庭經濟勉持之生活狀況、高職畢業之智識程度（偵卷第21頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年。

至沒收部分說明如下：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。

經查，扣案之上開本案查得被告販賣未遂而持有之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克），含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院110年2月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（偵卷第259頁），是該等毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。

又分別直接盛裝上開毒品之包裝袋1只，以現今鑑驗技術，仍無法將其上殘留毒品析離，故應將之視同整體毒品之一部，併同宣告沒收銷燬。

至本案毒品因送鑑驗，其因鑑驗而消耗之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

未扣案之行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡壹張），係供被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥晨所用之物，已如前述，且屬於被告所有，業據被告於原審審理時供承明確（原審卷二第130頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之新臺幣400元，為被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。