臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,739,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第739號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 何佑祥




上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第1035號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30880號、110年度偵字第3063號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國108年11月間，加入真實姓名、年籍不詳自稱「DADDY」、「陳彥仁」、「余立邦」等人所屬詐欺集團（所涉參與犯罪組織部分，業經原審以109年度訴字第735號判決有罪，現由本院以110年度上訴字第1416號審理中），擔任拿取被害人置放包裹及提領贓款之車手，其等即意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員分別於如附表所示之時間，以如附表所示之方式向丙○○、乙○○施用詐術，致丙○○、乙○○均陷於錯誤，依指示將其等申設如附表所示金融帳戶之存摺、金融卡或現金放置在如附表所示之地點，再由甲○○依「陳彥仁」之指示，搭乘計程車至附表所示地點拿取該等存摺、金融卡或現金；

甲○○取得如附表所示之金融卡後，即於附表所示之盜領時、地，插入提款卡操作自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法冒充為丙○○、乙○○或經其等授權之人而盜領如附表所示之款項，再至指定地點將取得之贓款全數交予「陳彥仁」。

甲○○提領附表編號2所示贓款後獲得新臺幣（下同）3,000元之報酬。

嗣丙○○、乙○○發現受騙報警處理，經警調閱計程車派車資料及相關監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。

二、案經丙○○訴由新北市政府警察局板橋分局報告新北地方檢察署檢察官；

乙○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告甲○○均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第95頁至第100頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中、證人即告訴人乙○○、證人許世銘於警詢時證述之情節相符；

復有新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所警員職務報告、告訴人丙○○之新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所之受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人丙○○申設之一銀帳戶、郵局帳戶、彰銀帳戶之交易明細表、計程車派車資料查詢表、通聯調閱查詢單各1份、被告拿取包裹及提款之監視器錄影畫面翻拍照片、住處蒐證照片共21張（附表編號1部分，見108年度他字第8971號偵查卷【下稱偵一卷】第40頁；

109年度偵字第30880號偵查卷【下稱偵二卷】第9頁至第11頁、第15頁、第16頁、第17頁、第19頁、第20頁至第22頁、第56頁）；

臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所警員職務報告、車手犯罪時地一覽表各1份、被告搭乘計程車及提款之監視器錄影畫面翻拍照片共20張、計程車派車資料查詢表、門號0000000000號之申登人資料查詢暨通聯記錄、告訴人乙○○申設之郵局帳戶、臺銀帳戶、玉山銀行帳戶、中國信託銀行帳戶（戶名為堡飛視覺設計）之存摺封面暨內頁影本、交易明細表各1份（附表編號2部分，見臺南市政府警察局歸仁分局刑案偵查卷【下稱偵三卷】第33頁、第35頁、第37頁至第39頁、第41頁至第49頁、第51頁、第55頁至第58頁、第59頁至第65頁；

110年度偵字第3063號偵查卷【下稱偵四卷】第11頁、第16頁、第19頁、第22頁）附卷可稽，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪及上訴駁回之說明：

(一)按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺或侵占等方式取得他人之金融提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。

查本案詐欺集團成員先以如附表所示之方式詐取告訴人丙○○、乙○○申設如附表所示金融帳戶之金融卡暨密碼後，再由被告冒充告訴人2人，於如附表所示之盜領時、地持各該金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，而由自動櫃員機取得帳戶內如附表所示之款項，揆諸上開說明，被告上開提款行為自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，核與刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪之構成要件相符。

(二)核被告如附表編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

公訴意旨雖漏未論及刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，惟起訴書已載明此部分犯罪事實，原審及本院審理時均已告知被告涉犯上揭罪名（見原審卷第81頁、第88頁、本院卷第94頁），供被告充分行使防禦權，被告亦為認罪之表示（見原審卷第82頁、第91頁、本院卷第101頁），且此部分與檢察官起訴經判決有罪之加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

(三)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決意旨參照）；

若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。

蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。

查本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與該詐欺集團取得各告訴人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。

是被告與「DADDY」、「陳彥仁」、「余立邦」及其他不詳詐欺集團成員間，就附表所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)被告於附表編號1、2所示各次提領時間，分次盜領同一告訴人如附表所示帳戶內之款項，各係在密切接近之時間、地點實施，並分別侵害同一告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應均僅論以接續犯之實質上一罪。

(五)被告如附表編號1、2所示犯行，皆係以一行為同時觸犯上開三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

(六)被告所犯上開2次三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，分別侵害附表所示告訴人丙○○、乙○○之獨立財產監督權，且犯罪之時間、空間亦有相當差距，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(七)被告前⒈因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第1901號判處有期徒刑3月確定；

⒉因詐欺案件，經原審法院以107年度簡字第1753號判處有期徒刑3月確定；

上開⒈⒉案之罪刑嗣經原審法院以107年度聲字第2385號裁定應執行有期徒刑5月確定，於107年8月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀（見前開被告前案紀錄表），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775號解釋意旨無違，附此敘明。

三、維持原判決及上訴駁回之說明：

(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告正值壯年，有謀生能力，竟與本案詐欺集團共同以冒用公務員名義之方式實施詐欺取財犯行，破壞社會治安，並造成告訴人丙○○、乙○○財物損失，所為應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、素行、本案負責收贓及領款之分工情形、犯後自始坦承犯行之態度、各告訴人受詐騙之財產損失數額，及被告國中畢業之智識程度，自陳從事風管裝設工作、離婚、無需扶養他人、經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處，分別量處被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑1年3月；

又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑1年3月，並依法定其應執行有期徒刑1年6月。

復就沒收說明：⑴被告為附表編號2所示犯行有取得3,000元之報酬一節，業據被告於偵訊時供述明確（見偵四卷第7頁），故其此部分犯行之犯罪所得為3,000元，未據扣案，且未實際合法發還或賠償告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告自陳其附表編號1所示犯行並未獲得任何報酬（見偵二卷第61頁），卷內亦乏被告確有因附表編號1所示犯行取得犯罪所得之具體事證，自無從依刑法沒收相關規定沒收其此部分犯罪所得，附此敘明。

⑵被告所取得告訴人丙○○、乙○○所申設如附表所示之存摺、金融卡等物，雖亦為被告本件犯行所取得之物，然未據扣案，且存摺、金融卡一經掛失重新申辦即喪失效用，應無再遭詐欺集團成員利用之虞，欠缺刑法上之重要性，為免執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

經核原審之認事用法，均無違誤，量刑、沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。

(二)檢察官上訴意旨略以：被告正值壯年，有謀生能力，竟與本案詐欺集團共同以冒用公務員名義之方式實施詐欺取財犯行，破壞社會治安，並造成告訴人乙○○等之財物損失，而被告未與告訴人等成立調解，亦未賠償告訴人等任何損失，堪認被告犯後態度不佳，原審量刑過輕，未符合比例原則、平等原則及罪刑相當原則等語。

按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、素行、參與詐欺集團期間、角色分工及犯罪所得之利益、角色分工、被害人損失等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 告訴人 詐騙時間 詐騙方式 盜領帳戶 盜領時間及地點 盜領金額 1 （即起訴書犯罪事實二） 丙○○ 108年12月5日 13時30分許 自稱中華電信職員、臺北市信義分局警官之詐欺集團成員，向丙○○誆稱其因涉嫌兒童綁架案，須交出金融帳戶擔保沒有犯罪云云，致丙○○陷於錯誤，而依指示將其申設之中華郵政股份有限公司帳號0000******0000號帳戶（完整帳號詳卷，下稱丙○○郵局帳戶）、第一商業銀行帳號000****0000號帳戶（完整帳號詳卷，下稱一銀帳戶）、彰化商業銀行帳號5567******7200號帳戶（完整帳號詳卷，下稱彰銀帳戶）之存摺、金融卡及現金2萬元裝進夾鏈袋後，放置於其停放在新北市○○區○○○街00巷00弄00號永錡停車場之車號0000-00號自小客車左前輪胎上，甲○○再依指示搭乘計程車至該處拿取上開夾鏈袋內之存摺、金融卡及現金。
丙○○之郵局帳戶 108年12月5日17時15分許，在不詳地點提領 1,700元 丙○○之一銀帳戶 108年12月5日17時8分、9分、10分、11分許，在不詳地點提領 ①2萬元 ②2萬元 ③2萬元 ④1萬7,000元 丙○○之彰銀帳戶 108年12月5日17時13分許，在不詳地點提領 5,000元 合計遭盜領8萬3,700元 2 （即起訴書犯罪事實一） 乙○○ 108年12月13日11時許 自稱中華電信職員、臺北市政府警察局派出所警員、刑事隊長、臺灣臺北地方檢察署檢察官之詐欺集團成員，向乙○○誆稱其因積欠電信費用及涉嫌販毒、洗錢案，須交出金融帳戶供查證云云，致乙○○陷於錯誤，而依指示將其申設之中華郵政股份有限公司帳號0000******0000號帳戶（完整帳號詳卷，下稱乙○○郵局帳戶）、玉山商業銀行帳號0000*****0000號帳戶（完整帳號詳卷，下稱玉山銀行帳戶）、臺灣銀行帳號0000****0000號帳戶（完整帳號詳卷，下稱臺銀帳戶）、中國信託商業銀行帳號0000****0000號帳戶（完整帳號詳卷，戶名為堡飛視覺設計，下稱中國信託銀行帳戶）之金融卡裝進信封袋後，放置於其停放在臺南市○○區○○路000號前之車號000-000號機車置物箱內，甲○○再依指示搭乘計程車至該處拿取上開信封袋內之金融卡。
乙○○之郵局帳戶 於108年12月13日16時2分許，在臺南市○○區○○街000號之全家便利商店提領 1萬2,000元 乙○○之臺銀帳戶 於108年12月13日16時許，在臺南市○○區○○街000號之全家便利商店提領 4,000元 乙○○（堡飛視覺設計）之中國信託銀行帳戶 於108年12月13日15時8分、9分許，在臺南市○○區○○○街00號之統一超商提領 ①5,000元 ②3,000元 乙○○之玉山銀行帳戶 於108年12月13日15時10分許，在臺南市○○區○○○街00號之統一超商提領 ①5,000元 於108年12月13日15時22分、23分、25分許，在臺南市○○區○○○路0段0000號之統一超商提領 ②2萬元 ③2萬元 ④5,000元 合計遭盜領7萬4,000元