臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,797,20220421,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第797號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳健民



指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第667號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第5906、7134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳健民販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年柒月。

又對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之SONY牌行動電話壹支（內含SIM卡壹枚）沒收。

扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體貳包（含包裝袋貳只，總毛重壹點參伍參陸公克，驗餘重量壹點零貳伍參公克），均沒收銷燬。

事 實

一、吳健民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年1月13日下午3時50分許前某日，利用通訊軟體SayHi，以暱稱「○○○○」兜售第二級毒品，適有桃園市政府警察局龜山分局大華派出所員警蔡文豪執行網路巡邏時，於110年1月13日以通訊軟體SayHi暱稱「○○○○」之帳號與吳建民聯繫，吳建民約定以新臺幣（下同）4,000元之價格販售第二級毒品甲基安非他命2包與喬裝買家之員警蔡文豪，並相約在桃園市○○區○○○路000號前交付前開毒品。

吳建民於同日下午3時50分許抵達上址後，將上開毒品交給蔡文豪，經蔡文豪確認該物外觀為毒品後，旋即當場表明警察身分並逮捕吳建民而使毒品交易未遂，並扣得含有第二級毒品甲基安非他命品2包（含包裝袋2只，總毛重1.3536公克、驗餘重量1.0253公克）及供吳建民聯繫販賣毒品所用之SONY手機1支（內含SIM卡1枚）。

二、吳健民復於110年1月13日下午3時50分許，在上址因對員警查緝其毒品交易心生不滿，竟基於對依法執行職務之公務員施強暴及侮辱公務員之犯意，對依法執行逮捕現行犯，具有公務員身分之員警蔡文豪徒手反抗拒捕，並對蔡文豪辱罵「你娘雞掰」等語，致蔡文豪受有右腕挫傷併擦傷之傷勢，以此強暴方式妨害公務員執行職務。

三、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告吳健民（下稱被告）均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵字第5906號卷第107至109頁，原審卷第94頁，本院卷第71、74頁），核與證人即查獲本案之員警蔡文豪於偵查之證述相符（見偵字第7134號卷第145頁），且扣案之白色或透明晶體2包，經送鑑定之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可查（見偵字第5906號卷第47、149頁），及被告與證人蔡文豪連繫交易毒品之過程，並有對話紀錄照片、案發現場翻拍照片、錄音譯文及被告所有經扣案之SONY牌行動電話1支可佐（見偵字第5906號卷第61至69、131至134、47頁) ，被告並坦承其販賣第二級毒品可賺取200至300元之利潤等語（見本院卷第74頁），是其販賣第二級毒品有圖利之意圖應可認定；

另證人蔡文豪因被告以暴力拒捕而受傷乙節，亦有健雄診所診斷證明書在卷可查（見偵字第5906號卷第73頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第140條於111年1月12日修正公布，同年月14日生效施行，修正前刑法第140條規定：「於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6月以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。

對於公署公然侮辱者，亦同。

」修正後條文則為：「於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。」

經比較修正前、後，刑法第140條規定，法定刑度較重，及刪除該條第2項，並將原第1項之罰金數額提高為「10萬元以下」。

是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第140條規定。

（二）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。

查被告於網路交友軟體平台上主動張貼暗示販賣毒品訊息，以尋找買家等情，業據被告供承在卷，故被告本即有販賣第二級毒品之犯意，是警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

喬裝員警與被告聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交易時間、地點後為警方逮捕，被告顯已著手實施販賣第二級毒品行為，因員警無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣未遂罪。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時，施強暴之妨害公務罪及修正前刑法第140條第1項侮辱公務員罪。

被告所犯妨害公務罪、侮辱公務員罪，係於密切接近之時間，基於同一意思決定所為，屬同一事實歷程下之行為、具局部同一性，依一般社會通念，無從予以切割而為評價，為避免過度評價，是其上開所為應認屬一行為觸犯上開妨害公務罪、侮辱公務員2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以妨害公務罪。

至公訴意旨認被告所為妨害公務罪、侮辱公務員罪屬各別犯意，應分論併罰，容有未洽，附此敘明。

被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及妨害公務罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）刑之加重、減輕：1.被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度審易字第2480號判決處有期徒刑5月確定，並於109年11月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案所犯販賣第二級毒品未遂罪部分之罪質相同、所侵害法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含施用、持有毒品罪，於出監後2月餘變本加厲而涉犯本案罪質更重、危害性更高之意圖販毒第二級毒品犯行，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，加重其刑。

2.被告所犯妨害公務罪部分，固構成累犯形式要件，惟經本院審酌被告前案所犯罪名，與本案此部分所犯之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不加重被告所犯妨害公務罪部分之最低本刑。

3.被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告迭於警詢、偵查及原審均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

又被告有上開數加重、減輕刑責之事由，爰依法先加重，後遞減其刑。

本件被告所犯上開罪名，經依上開規定2次減輕其刑後，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，故辯護人請求適用刑法第59條規定減輕其刑，並不可採，附此敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）被告販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審認被告為累犯，先依刑法第47條第1項加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之順序遞減之，依刑法第66條規定，被告販賣第二級毒品未遂罪，最多祇能減至有期徒刑2年7月，原審判處被告有期徒刑1年10月，於法有違；

（二）被告行為後，刑法第140條為前揭修正，原審未及比較新舊法而為適用，容有未洽。

被告上訴意旨請求從輕量刑及辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由；

檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告販賣第二級毒品未遂罪，宣告刑之刑度低於法定刑之最低刑度，顯然違背法令，為有理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因缺錢花用，圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告為警查獲後，因心生不滿，以暴力拒捕導致執行公務之員警受有前述傷害，被告並公開以髒話辱罵執勤員警，其妨害公務之執行，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、價格及其自承高中肄業之智識程度、未婚、無小孩、做粗工一天1,200元、與父母及胞弟同住，家境勉持之生活狀況等一切情狀，就被告所為2犯行分別量處如主文第2項所示之刑，並就拘役刑之部分諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之SONY牌行動電話1具（含SIM卡1枚），為被告所有之物，業據被告供述在卷，且該行動電話係被告本案販賣毒品聯繫買家所用等情，業如上述，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

（二）扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體2包（含包裝袋2只，總毛重1.3536公克、驗餘重量1.0253公克），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋2只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。

至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第135條第1項、第140條第1項（修正前）、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
妨害公務罪部分不得上訴。
販賣第二級毒品未遂罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

中華民國刑法135條：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

中華民國刑法第140條（修正前）
於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
對於公署公然侮辱者，亦同。