臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,810,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第810號
上 訴 人
即 被 告 劉鴻宇


上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴字第733號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第19602號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉鴻宇持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品均沒收銷燬；

扣案如附表編號三所示之物均沒收。

犯罪事實

一、劉鴻宇明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及持有大麻之犯意，於民國110年4月6日前某時，在臺灣地區不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人購買甲基安非他命11包（驗餘純質淨重21.7586公克）、含有甲基安非他命及大麻成分之大麻乾燥塊1塊（驗餘淨重0.2002公克）後持有之。

嗣警於110年4月6日16時許持搜索票至桃園市○○區○○路○段000巷00號10樓搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告劉鴻宇（下稱被告），就本院所認定犯罪事實而經調查採用之下列證據，均表示無意見、同意有證據能力（見本院卷第50頁至第51頁、第82頁至第83頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上揭犯罪事實，業據被告劉鴻宇於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見桃園地檢署110年度偵字第19602號偵查卷【下稱偵查卷】第11頁、第96頁、原審卷第62頁、第69頁、本院卷第84頁、第85頁），並有臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書等件（見偵查卷第45頁至第53頁、第61頁至第65頁、第57頁至第60頁）在卷可證，足認被告自白與事實相符，堪予採信，被告犯嫌洵堪認定。

㈡本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪 ㈠按甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，皆不得非法持有，行為人同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（本院暨所屬法院107 年度法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。

起訴意旨原認被告係同時犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，容有誤會，業經檢察官於原審當庭更正起訴法條。

㈡又按所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號、98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。

本案被告雖稱係為施用而購入上開毒品，然其持有第二級毒品純質淨重已達二十公克以上，與上述由施用行為吸收持有之低度行為不同，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

㈢被告前因違反藥事法案件，經原審法院以106年度桃簡字第279號判決判處有期徒刑2月，上訴後經原審法院以106年度簡上字第556號判決駁回上訴確定，於107年9月18日執行完畢；

又因施用毒品案件，經原審法院以109年度壢簡字第95號判決判處有期徒刑2月確定，於109年4月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第29頁至第34頁），其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項，為累犯。

惟司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告固有前開受刑之科處及執行之紀錄，其中並包括施用毒品案件，然其罪質與本案持有毒品仍屬不同，且係易科罰金執行完畢，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何對刑罰感應力較低等教化上之特殊原因，對比被告本案犯罪情節、持有之毒品數量及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑度，而有加重其最低度刑之必要，揆諸前開說明意旨，爰不加重其最低度刑。

三、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告前開受刑之科處及執行之紀錄，其罪質與本案持有毒品仍屬不同，又無事證足認其有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，對比本案犯罪情節、持有毒品數量及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑度，尚無依累犯規定加重其刑之必要，原審就被告依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未合。

從而，被告以原審依刑法第47條第1項規定加重其刑為不當，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，仍漠視毒品之危害性，持有第二級毒品純質淨重20公克以上，非但危害個人之身心健康，亦對社會治安造成潛在之危險，所為實屬不該，應予非難，惟念諸被告犯後尚知坦承犯行之態度，及其持有第二級毒品之時間，逾量非多，並考量因此犯罪所生之危害，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其於本院所自承高中畢業之智識程度，目前沒有工作，靠父親過世留下來的錢生活，未婚，需扶養其成為植物人之哥哥等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，如量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分㈠扣案之如附表編號1之甲基安非他命共11包及附表編號2之大麻乾燥塊1袋，經送驗分別檢出甲基安非他命及大麻成分，有交通部民用航空局醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書等件在卷可考為據（見偵查卷第57頁至第60頁），係被告犯本案所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬，至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

㈡另扣案如附表編號3所示之大麻研磨器1個、吸食器1組、玻璃球4個、鏟管2支、注射針筒4支、磅秤1台、分裝袋1包，係被告所有為供其犯本案之罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第63頁），爰併依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。

㈢又扣案如附表編號4所示之三星手機1支，被告於原審稱非為其所有；

至扣案如附表編號4所示之小米監視器1台，被告亦稱與本案犯行無關（見原審卷第63頁），經核卷內亦無證據認定上開三星手機、小米監視器，係供被告犯罪所用之物或係屬被告之犯罪所得，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 安非他命11包（含包裝11個） 1.白色結晶塊7袋，驗前毛重30.30 20公克，驗前淨重27.3300公 克，鑑驗取用0.0340公克，驗餘 淨重27.2960公克。
經鑑驗含第 二級毒品甲基安非他命成分，純度75.9％，純質淨重20.7435公克。
2.白色結晶3袋，驗前毛重1.0260公克，驗前淨重0.3900公克，鑑驗取用0.0075公克，驗餘淨重0.3825公克。
經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，純度75.4％，純質淨重0.2941公克。
3.黃色結晶1袋，驗前毛重1.1950公克，驗前淨重1.0300公克，鑑驗取用0.0106公克，驗餘淨重1.0194公克。
經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，純度70.0％，純質淨重0.7210公克。
11包，驗餘淨重共計28.697 9公克，純質淨重共21.7586公 克。
2 大麻乾燥塊1袋（含包裝袋1個） 黃棕色乾燥塊狀物，驗前毛重0.5420公克，驗前淨重0.2002公克，鑑驗取用0.0048公克，驗餘淨重0.2002公克。
經鑑驗含甲基安非他命、大麻成分。
3 大麻研磨器1個、吸食器1組、玻璃球4個、鏟管2支、注射針筒4支、磅秤1台、分裝袋1包 被告所有為供其犯本案之罪所用之物。
4 三星手機1支、小米監視器1台 無證據認定係供被告犯罪所用之物或係屬被告之犯罪所得，不予沒收。