臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,924,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第924號
上 訴 人
即 被 告 施承宏



指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第476號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第745號、110年度少連偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國108年6月6日下午1時55分許，以網路交友軟體IPAIR暱稱「迷人又可愛的反派角色，27」之名義，而與甲○○相識，並交換微信網路聯絡軟體（下稱微信），繼於108年6月18日下午4時51分許起，乙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之犯意，以微信暱稱「Hong」，向微信暱稱為「fish00540」之甲○○佯稱：伊為精品買賣直播主及娃娃機場主，甲○○若有興趣可以投資云云，甲○○雖態度反覆，仍陷於錯誤，接續為下列匯款或刷卡行為：㈠於108年6月19日上午8時12分許，匯款新臺幣（下同）8000元，至不知情之楊茂崑（另為不起訴處分）向渠父楊錦昌所借用之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號：000-00000000000000號帳戶內，而該款項為不知情之楊茂崑提領一空，並扣除乙○○所積欠之款項3000元後，將剩餘之5000元，在新竹市東區林森路快樂連線網咖店面交給乙○○；

㈡於108年6月19日9時3分許，甲○○再將渠信用卡（中國信託商業銀行、卡號：0000-0000-0000-0000號）資料交給乙○○使用，以刷卡消費樂點股份有限公司之CASH POINT遊戲點數5000元；

㈢又於108年6月19日下午3時35分許，甲○○再匯款1萬元至乙○○所指定之不知情之傅玉琳所申辦中華郵政帳號：000-00000000000000號帳戶內，繼傅玉琳提領後交付乙○○，而遭乙○○花用殆盡。

嗣甲○○向乙○○催討前揭欠款2萬3000元未果，方知受騙並報警究辦，為警循線查獲。

二、乙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於110年1月間以其所有之門號0000000000號SIM卡暨手機使用網路通訊軟體「Telegram」，以暱稱「hero」名義，在公開聊天室群組中張貼「臺灣特務J賣草（圖案）5g/0000 00g/15000 最新草（圖案）巧克力上市中」等販賣毒品廣告訊息。

經員警執行網路巡邏任務，發現上情，遂喬裝買家與乙○○於110年1月2日約定以1萬元之代價購買大麻6公克及大麻巧克力1塊。

翌日下午12時許乙○○駕駛車輛抵達約定交易地點即新竹市○區○○路00號前便指示員警上車，隨即交付大麻煙草1包（毛重6公克）及大麻巧克力1塊（毛重55.1公克），員警當場表明身分並逮捕乙○○而未遂，並扣得附表所示之物。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院審理時固未到庭，然其於原審審理時、檢察官及辯護人於本院審理時均未就上開證據聲明異議而視為同意具證據能力（見原審卷第76-77頁、本院卷第98頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：㈠事實欄一部分被告於原審審理時，對於詐欺取財、詐欺得利之犯行坦承不諱（見原審卷第41、76、82-83頁），並有證人楊茂崑（見少連偵卷第9-10、90-91頁）、傅玉琳（見少連偵卷第25-26頁背面、91頁）、甲○○（見少連偵卷第51-53、98-98頁背面、101、102頁）警詢及偵訊、證人楊錦昌（見少連偵卷第19-20頁）警詢之證述可佐，復有楊錦昌、傅玉琳之中華郵政開戶資料及交易明細（見少連偵卷第21-22、28-29頁）、被告與傅玉琳之LINE對話截圖（見少連偵卷第30-46頁）、被告與甲○○之LINE對話翻拍照片（見少連偵卷第66-73頁）、甲○○之手機網路銀行交易成功及通之簡訊翻拍照片（見少連偵卷第73-74頁）、甲○○元大銀行存摺封面影本（見少連偵卷第75頁）、中國信託商業銀行偽冒暨安控規劃科簡便行文暨所檢附之甲○○信用卡交易資料（見少連偵卷第55-57頁）、甲○○之南投縣政府警察局草屯分局中正派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見少連偵卷第60-65頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡事實欄二部分1.被告對於販賣第二級毒品未遂之犯行於偵查、原審審理時均坦承不諱（見偵卷第5-7、56-57、70-71頁；

原審卷第41、76、82-83頁），並有員警汪承霖110年1月3日製作之職務報告（見偵卷第12頁）、網路通訊軟體「Telegram」帳號及對話紀錄翻拍照片（見偵卷第29-41頁背面）、交易現場錄音譯文（見偵卷第13頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第14-16、18-21頁）、現場及扣案物照片（見偵卷第42-44頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月8日調科壹字第11023001050號鑑定書（見偵卷第66頁）在卷可參。

2.查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。

又按警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)，查被告與喬裝買家之員警聯繫，並談妥交易毒品內容及價金，而為販賣構成要件行為之實行，於毒品交易過程遭查獲風險顯極高，若無利可圖，被告豈會甘冒重責風險，從事本件販賣毒品犯行，依前揭說明，堪認被告主觀上有販賣以營利之意圖，嗣被告抵達約定交易地點，更交付大麻，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告已著手於販賣行為而未遂。

㈢綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分㈠事實欄一部份1.按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益(最高法院86年台上字第3534號判決意旨參照)。

線上遊戲之虛擬儲值遊戲幣，並非現實可見之有形體財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值之利益。

是行為人若施用詐術使人陷於錯誤而取得網路遊戲點數，自屬詐欺得利無訛。

2.查被告施以詐術而使甲○○陷於錯誤，進而匯款2次及允被告刷卡購買遊戲點數1次，核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財、同法第2項詐欺得利罪，公訴意旨均論以詐欺取財罪，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條審理之。

被告上開詐欺甲○○之過程，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。

被告以一行為觸犯前揭2罪，屬想像競合，依情節輕重，應從重論以詐欺取財罪。

㈡事實欄二部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告為販賣而持有毒品大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

且查： 1.被告前於108年間，因詐欺案件，經原審108年度易字第841號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，嗣因另犯他案經撤銷緩刑而執行上開徒刑，經於109年11月30日易科罰金執行完畢，有本院被告刑案紀錄表在卷可稽(見本院卷第42頁)，被告於執行完畢5年內，故意再犯本件販賣第二級毒品未遂有期徒刑以上之罪，固屬累犯，然綜觀被告前案記錄，其於本件犯行前，並無因相類案件而遭判刑確定之記錄，尚難認被告全然不知悔悟、對於刑罰反應能力低落之情，爰依照釋字第775 號意旨，不予加重之(原審判決第6頁㈣雖記載依刑法第71條第1項之規定先加後遞減，應係誤載，爰予更正之)。

2.被告已著手販賣第二級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3.被告迭於偵查及原審審理時自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

是被告有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定適用，應依照刑法第70條之規定遞減之。

4.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑規定，係指偵查機關因被告供述，而查獲本案毒品來源之正犯或共犯。

被告固於原審審理時主張供出毒品來源為「陳世昌」云云，然查，本案經原審函詢桃園市政府警察局中壢分局，函覆結果：本分局於110年1月3日在新竹市○區○○路00號前查獲被告乙○○涉嫌販賣第二級毒品大麻案，其於警詢筆錄中供稱毒品上游為陳世昌，惟無法提供與毒品來源交易對話等相關事證，又經調閱被告所稱交易地點現場監視器並未發現兩人蹤跡，本案無明確事證可供後續偵辦，此有該局110年9月23日中警分刑字第1100062440號函暨職務報告在卷可參（見原審卷第55-57頁），是無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

5.本案無刑法第59條之適用：按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

經查，被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後之刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。

三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟為本件詐欺犯行，又其所為販賣第二級毒品未遂罪，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，再考量被告自始坦承詐欺、販賣第二級毒品未遂犯行，且就詐欺部分業已全數賠償甲○○（見少連偵卷第98頁背面、101頁）之犯後態度，及販賣毒品數量、金額、毒品未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機及其自承為高中畢業、未婚、無子女，案發迄今跟母親同住，從事清潔、油漆及拆除廢棄物等工作，因母親罹患大腸癌，經濟狀況欠佳等一切情狀，以被告犯詐欺取財罪，量處拘役45日，如易科罰金，以1000元折算1日(就詐欺犯罪所得，因被告業已悉數賠償，不予宣告沒收或追徵)；

又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2年6月；

扣案如附表編號1、3所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表編號4所示之物沒收之(另就盛裝上開毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦屬查獲之毒品，自應均宣告沒收之。

至因鑑驗而用罄部分，業已滅失，不另宣告沒收；

至其餘扣案物，綜觀本案卷證，查無與本案之關聯性，故不予宣告沒收)等節，經核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當(惟關於附表編號2部分之毒品部分，原審以與本案欠缺關連為由，固於理由內予以說明，惟參酌檢察官起訴事實及請求一併沒收等情，原審就此似有漏判之虞虞，此部分應退回由原審依法處理)，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：㈠原審就被告犯詐欺取財罪處拘役45日，如易科罰金以1千元折算1日，被告認原審判決量刑過重。

被告詐欺取財之犯行固有不當之處，然被告於行為時尚未滿20歲，因年輕識淺、缺錢花用，一時失慮而詐騙甲○○金錢，被告之不法所得僅2萬3千元，詐騙金額不高，犯罪情節尚屬輕微，被告自獲案以來均坦承犯行，且於偵查中即已全數賠償詐騙金額予甲○○，並未造成甲○○財物損失，犯後態度良好，犯罪所生危害非屬重大，被告僅高中畢業，智識程度不高，於本次犯行前並無犯罪紀錄，素行尚稱良好，實肇因於年輕識淺等人格因素，加以經濟困難等外在環境因素而有本案犯行，即應著重日後對於被告之矯治、教化以防止再犯，而非科以重罰，原審就被告涉犯詐欺取財罪量處拘役45日，如易科罰金為45000元，約為被告犯罪所得之2倍金額，整體觀之已有過度評價之情，難認與前述之刑罰規範目的、刑事政策等法律之内部性界限相符，原審量處刑度實屬過重，難認符合罪刑相當原則、比例原則及公平原則，量刑失當，實有未恰之處，有應予撤銷而改判較輕之刑之理由，爰請鈞庭審酌上情，撤銷原判決，並請審酌一切情狀，予以從輕量刑。

㈡原審就被告販賣第二級毒品未遂之犯行判處有期徒刑2年6月，雖已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減；

惟未考量被告犯行情節輕微，未依刑法第59條規定酌減刑度，尚有未洽。

被告係因經濟困難、一時失慮、心生貪念而欲販賣第二級毒品大麻獲利，實因年輕識淺、法律知識不足、思慮未周致罹重典，被告自獲案以來已詳實陳述案情始末，坦然面對，足徵其本性良善，確已幡然悔悟，且於警詢時已供出毒品來源是陳世昌，但因警察認證據不足未積極追查而尚未查獲陳世昌，被告願意配合警方以查獲毒品上手，犯後態度良好；

被告雖於Telegram之群組聊天室刊登文字向不特定人兜售毒品，惟僅有1次未遂犯行，即被告雖已著手進行販賣第二級毒品，尚未實際售出即遭警查獲，並未產生具體實害，且被告持有第二級毒品大麻數量不多，可能散播毒品之範圍及數量亦屬有限，犯罪所生之危害非屬重大，被告係欲補貼自己日常生活花費，並非欲藉販賣毒品牟取鉅額暴利之中、大盤毒皈，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販獲取暴利者多所差異，對於他人身心健康、社會治安侵害之程度非屬重大，且被告僅高中畢業，智識程度不高，從事清潔、油漆等工作，被告雖因詐欺案件經判處有期徒刑執行完畢後又涉犯本案，然並非惡性重大之人，主觀惡性及犯罪所生之危害均顯然較低，犯罪情節尚屬輕微，本件販賣第二級毒品未遂犯行，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減，量處最低刑度有期徒刑2年6月猶嫌過重，情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，於客觀上足以引起社會上一般人之同情，犯罪情狀顯有可堪憫恕之處，並非情無可憫，應適用刑法第59條予以酌減其刑，且參酌前揭最高法院判決意旨所示，原審就被告犯販賣第二級毒品未遂之行為未依刑法第59條予以酌減，科處有期徒刑2年6月，實有過度評價之情，原審判決刑度實屬過重，難認符合罪刑相當原則、比例原則、公平正義原則，顯有不當，爰請鈞庭審酌上情，撤銷原判決，依刑法第59條予以減輕其刑，並請審酌被告母親罹患大腸癌，被告須照顧母親等一切情狀，予以從輕量刑，使被告能早日與家人團聚，促其自新，祈使早日復歸社會重新做人云云。

五、經查：㈠經查，被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後之刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地等節，業據本院說明如前，是被告上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。

㈡次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

六、從而，被告以前事由指摘原判決等節，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
詐欺部分不得上訴。
販賣第二級毒品未遂部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 備註 1 大麻煙草1包（毛重6公克） 鑑驗均含有第二級毒品大麻成分（合計淨重19.34公克，驗餘淨重19.28公克）（見偵卷第66頁） 2 大麻煙草2包 （另於車內駕駛座上包包內扣得） 3 大麻巧克力1片（毛重55.1公克） 鑑驗含有第二級毒品大麻成分（淨重52.93公克，驗餘淨重52.91公克）（見偵卷第66頁） 4 門號0000000000號SIM卡暨手機 乙○○所有