臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,18,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 AW000-A110294B


選任辯護人 邱俊傑律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第44號，中華民國110年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第15823號、第15590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、代號AW000-A110294B之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為代號AW000-A110294號之女子（民國00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之祖父，2人間有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。

B男明知A女於110年8月間為未滿12歲之兒童，竟分別為下列行為：㈠於110年8月9日中午12時許，見A女在B男住所（住址詳卷）之A女祖母（真實姓名年籍詳卷，下稱F女）房內睡覺，竟基於對未滿12歲之兒童乘機性交及以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻、性交行為電子訊號之犯意，趁A女入睡而不知抗拒之際，將A女之上衣掀開、外褲及內褲褪去後，以手指插入A女之陰道，並以手撫摸A女之外陰部、胸部等處，同時以其所有之三星廠牌行動電話，拍攝A女外陰部、其撫摸A女胸部之猥褻行為之數位照片電子訊號檔案4張、其以手指插入A女陰道之性交行為之數位影片電子訊號檔案1支，而以上開方式對A女為乘機性交行為得逞，並使A女被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號。

㈡於110年8月10日晚間7時許，見A女在B男住所地下1樓之麻將桌前進行線上課程，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，明知A女從未同意讓其撫摸胸部，仍強行以一手抱住A女、另一手則伸入A女上衣內撫摸A女胸部，以此違反A女意願之方式為強制猥褻行為得逞。

㈢於110年8月11日凌晨0時許，見A女在B男住所1樓客廳沙發上使用電話，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，明知A女從未同意讓其撫摸胸部、外陰部或以手指插入陰道，仍強行以手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，再以手伸入A女內褲內撫摸A女外陰部並以手指插入A女陰道，以此違反A女意願之方式為強制性交行為得逞。

㈣於110年8月11日上午8時許，見A女於F女床上使用電話，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交並對被害人為照相及以違本人意願之方法拍攝兒童猥褻行為之電子訊號之犯意，明知A女從未同意讓其撫摸胸部、外陰部、以手指插入陰道或以手撫摸其陰莖，更未同意拍攝猥褻行為之數位照片電子訊號，仍強行以手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，再以手伸入A女內褲內撫摸A女外陰部並以手指插入A女陰道，復強拉A女之手撫摸其陰莖，同時以其所有之三星廠牌行動電話，拍攝A女撫摸其陰莖過程之數位照片電子訊號檔案2張，而以此違反A女意願之方式為強制性交行為得逞，並使A女被拍攝猥褻行為之電子訊號。

嗣A女於110年8月11日凌晨2時40分許向其同學E男（真實姓名年籍詳卷）吐露上述經過，經E男向A女堂姐D女轉述此事，D女再告知其母C女（C女、D女之真實姓名年籍均詳卷），A女始由C女及A女之母陪同報警，循線查悉上情。

二、案經A女及A女之母訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報請暨臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

經查，下列所引之供述證據，檢察官、上訴人即被告B男（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審理程序中均同意證據能力（見本院卷第103至104頁、第135頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告就其上開對A女為猥褻、性交之犯行均坦承不諱，惟矢口否認涉有兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，與其辯護人均辯稱：被告拍攝照片時，並未對A女行使達到壓迫或妨害性自主決定權程度之手段云云。

經查：㈠被告確有為上開犯行之認定及依據：⒈被告於警詢、偵查及原審訊問、準備與審理程序時均坦承不諱（見他字第3275號卷第56至60頁、第65至71頁、偵字第15590號卷第165至167頁、偵字第15823號卷第65至67頁、原審卷第23頁至第28頁、第63頁至第73頁、第114頁），供稱：伊做這些事情時，知道沒有得到A女同意等語（見原審卷第66頁）。

⒉證人即告訴人A女於警詢、偵查時證稱：大概是109年9至11月伊升五年級開始，被告會把手伸進伊的內褲摸伊尿尿的地方，還會把手指頭伸進去尿尿的地方（指陰道）裡面；

110年8月9日中午12時，伊在F女房間睡覺，被告把伊的棉被翻開，然後把伊褲子、內褲脫掉，伊有一點痛痛的感覺，但也不確定是哪裡，不會痛之後，伊就繼續睡覺；

被告行動電話內110年8月9日中午12時拍攝的照片跟影片是伊本人；

110年8月10日晚上7時許，伊坐在地下室麻將桌前上線上課程，被告突然走到伊旁邊，用手伸進伊上衣領口摸伊胸部，另外一隻手抱著伊，摸了2、3分鐘，因為伊在上課，所以沒有大叫跟反應；

110年8月11日凌晨0時許，伊躺在1樓沙發跟同學E男講電話，被告就走到沙發坐在伊小腿旁邊，開始用手伸進伊衣服摸伊的胸部，又把手伸進去伊內褲裡摸伊尿尿的地方，手指還伸進去伊尿尿的裡面（指陰道）來回動，當時伊不敢動，被告用完就離開地下室，伊去睡覺但睡不著，當日凌晨2、3時傳訊息給E男說被告從以前到現在都會對伊做那種事；

110年8月11日早上8時許，伊在F女床上講電話，被告就走進F女房間，坐在床邊，把手伸進伊衣服摸伊胸部，然後把手伸進去伊褲子跟內褲摸伊尿尿的地方，還有伸進去伊尿尿的裡面（指陰道）來回動，還把伊的手拉過去摸他生殖器，伊才發現他沒有穿褲子跟內褲，大概摸1分鐘後他才把手鬆開，伊就把手收回來；

被告行動電話內110年8月11日8時45分、47分所拍攝的照片是伊當時被拍攝的，照片中的生殖器是被告的；

上面這幾次伊遭侵犯都是違反伊的意願，當時伊心裡都很害怕，怕反抗後爺爺會更過份，也怕反抗後事情不會改變等語大致相符（見他字第3275號卷第19頁至第31頁、偵字第15590號卷第17至39頁、第173頁至第177頁）。

⒊第經勘驗扣案之三星廠牌行動電話，內有檔名「00000000_122543」、「00000000_122616」、「00000000_122828」、「00000000_122829」等於110年8月9日中午12時許拍攝之A女外陰部及被告撫摸A女胸部之數位照片電子訊號檔案4張、檔名「00000000_12210」所示於110年8月9日中午12時許拍攝之被告以手指插入A女陰道內之數位影片電子訊號1支、檔名「00000000_084551」、「00000000_084758」等於110年8月11日上午8時許拍攝之被告強拉A女手部撫摸其陰莖之數位照片電子訊號檔案2張，有臺灣士林地方檢察署檢察官勘驗筆錄及附件（見偵字第15590號卷第179至181頁）、臺灣士林地方檢察署檢察事務官數位採證勘察報告（見原審卷第96頁至第104頁）存卷可參，並有上開三星廠牌行動電話1支扣案足憑。

⒋又按，刑法第221條及第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。

再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。

至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。

尤其被害人係兒童或未滿16歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿16歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。

祇要行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之（最高法院108年度台上字第4157號、109年度台上字第579號判決意旨參照）。

查A女係98年生，被告係40年生，有其等年籍資料可按，A女於本案遭受被告性侵害時，為未滿12歲之兒童，尚屬童稚純真階段，對於男女間性事尚無充分瞭解與需求，被告則係A女之祖父，以雙方之年齡、社會經驗、體型氣力、親屬尊卑等情況，被告具有絕對之優勢；

而依A女於警詢時所述：伊4歲至10歲前去被告家住時，都是跟被告一起睡，被告每一次侵害伊都是違反伊的意願，被告有叫伊不可以講出去，伊心裡很害怕等語（見他字第3275號卷第25至31頁），是被告趁無他人在場時，在其住處內對A女為性侵害之行為，顯已營造使A女處於無助而不敢抗拒、足以壓抑或妨害A女性自主意思之情境，A女在此情形下，遭受被告性侵害舉措，不敢積極表示抗拒，實屬情理之常。

此由A女於警詢時所述：伊沒有做什麼，因為伊不敢動，伊沒有反抗，怕反抗後被告會更過份等語（見他字第3275號卷第21頁、第29頁），益徵被告就事實欄一㈡至㈣所為，係壓抑A女性自主意思，使其處於孤立無助而無從反抗之狀態，而對A女為性侵害之舉措，自屬以違反A女意願之方法而為之強制性侵害行為。

⒌再查，A女遭被告性侵害後之反應，有證人C女、D女、E男於警詢時之證述可資佐證（見他字第3275號卷第43頁至第49頁、偵字第15590號卷第57至61頁、第63至66頁），並有A女與E男、D女與E男之LINE通訊軟體對話紀錄、D女與C女之Messenger通訊軟體對話紀錄在卷可查（見偵字第15590號卷第85頁至第93頁、第81至84頁、第77頁）。

此外，並有臺北市立聯合醫院陽明院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、案發現場手繪圖附卷可參（見偵字第15590號卷第113頁至第117頁、第137頁）。

足見被告任意性之自白確與事實相符，自可作為論罪之證據。

⒍末查，A女於110年8月11日雖經臺北市立聯合醫院陽明院區醫師驗傷診斷為處女膜完整、外觀無異常等情，有該院110年10月11日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見偵字第15590號卷第113至117頁），然衡以女性處女膜係一層位於陰道口之膜狀組織，其厚薄、形狀、血管及神經分布，因人而異，尚非所有碰觸女性性器官之行為，皆必然導致處女膜破裂或受傷，可能因個案體質、外物插入陰道之深度及力道程度不同等因素而定，觀之前開檔名「00000000_12210」所示被告於110年8月9日中午12時許拍攝之被告以手指插入A女陰道內之數位影片電子訊號，檔案時間為1分14秒，時間非長，且手指與陰莖之粗細有別，因此未對A女之處女膜或陰道造成明顯傷害，非無可能；

況A女於案發時年僅11歲，尚屬發育期，處女膜延展性較成人為佳，縱未檢出A女之處女膜或陰道受有傷害之情形，自不得憑前開驗傷結果，遽為被告有利之認定。

㈡被告及其辯護人於本院所辯不足採信：按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。

而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」意旨（依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。

再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院109年度台上字第624號判決意旨參照）。

是事實欄一㈠所示，被告利用A女熟睡而無法表達自己意願之際，拍攝A女外陰部、其撫摸A女胸部之猥褻數位照片及其以手指插入A女陰道內之數位影片，及事實欄一㈣所示，被告未得A女同意，逕予拍攝其強拉A女手部撫摸其陰莖之數位照片電子訊號，顯均係於妨礙A女意思自由之情形下，壓抑A女之意願，而使A女形同被迫遭受拍攝猥褻、性交行為電子訊號之結果，自均屬違反A女意願之方法。

被告及其辯護人上開辯解，即非可採。

㈢綜上，罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查被告以其手指插入A女陰道內之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交，自堪認定。

又所謂「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」。

被告以手部撫摸A女胸部、外陰部、及強拉A女手部撫摸其陰莖等行為，在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害A女性自主決定權及身體控制權，按上說明，自屬猥褻行為。

㈡按刑法第225條第1項乘機性交罪係指於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處。

查被告就事實欄一㈠所載利用A女睡眠而不知抗拒之時，以手指插入A女陰道內，自屬乘機性交行為。

而被告就事實欄一㈡至㈣部分，被告均無視A女並非自願參與猥褻、性交行為，漠視A女之性自主決定權，未經A女同意，而分別以事實欄一㈡所示以手強行撫摸A女胸部，及事實欄一㈢所示以手強行撫摸A女胸部、外陰部、以手指插入A女陰道，與事實欄一㈣所示以手強行撫摸A女胸部、外陰部、以手指插入A女陰道、強拉A女手部撫摸其陰莖等猥褻、性交行為，自均係以違反A女意願之方法，對A女為猥褻、性交行為，而與強制性交罪、強制猥褻罪構成要件相符。

㈢按家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告為A女之祖父，業據被告供述明確，並有A女、C女、D女證述可資佐證，已如前述，是被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，且被告所為屬於家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。

㈣A女於被告行為時即110年8月9日至11日間，為未滿12歲之兒童，有A女真實姓名年籍資料對照表在卷可查（見偵查卷後附證物袋），被告為成年人，且知悉上情（見原審卷第123頁），而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」其中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；

至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。

㈤論罪：⒈核被告就事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號罪：事實欄一㈡所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；

事實欄一㈢所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制性交罪；

事實欄一㈣所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第9款對未滿14歲之女子犯強制性交並對被害人為照相罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。

檢察官就犯罪事實一㈠部分，雖認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，而未及審酌兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對兒童犯罪之加重，係屬刑法分則之加重，為另一獨立罪名，惟此部分與起訴部分社會事實同一，且經本院當庭告知被告此部分罪名，供被告、辯護人防禦，爰依法變更起訴法條。

又檢察官雖於起訴書認被告事實欄一㈠、㈣所為，係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻、性交行為照片、影片，但本案應屬拍攝兒童為猥褻、性交行為電子訊號，檢察官就此容有誤會，併此敘明。

⒉被告就事實欄一㈠、㈢、㈣所示，分別基於乘機性交、強制性交犯意，於以手指插入A女陰道同時，撫摸A女胸部、外陰部、強拉A女手部撫摸其陰莖之猥褻行為，係本於同一乘機性交、強制性交目的所為，其猥褻之低度行為，分別為乘機性交、強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告於事實欄一㈠所示時間、地點，接續拍攝A女外陰部、其撫摸A女胸部之猥褻行為過程為數位照片電子訊號檔案4張、拍攝其以手指插入A女陰道之性交行為過程為數位影片電子訊號檔案1支，及於事實欄一、㈣所示時間、地點，接續拍攝A女撫摸其陰莖之過程為數位照片電子訊號檔案2張，各係於密切接近時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合於包括之一行為予以評價，皆為接續犯，各應論以一罪。

⒋被告於事實欄一㈠、㈣所示時間、地點，對A女為乘機性交、強制性交行為之同時，又以違反A女意願之方法，利用行動電話拍攝其對A女猥褻、性交行為之電子訊號，是於密接之同一時地為之，行為局部重疊，均係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，故就事實欄一㈠部分，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號罪，就事實欄一㈣部分，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。

⒌事實欄一㈠至㈣所示被告所犯違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號罪、對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪、對未滿14歲之女子犯強制性交罪、違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪等4罪，依被告及A女所述，被告係於不同時間為之，時間明顯可分，應認是出於各別犯意之不同行為，應予分論併罰。

㈥成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。

查被告所犯違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號罪、對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪、對未滿14歲之女子犯強制性交罪、違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪等4罪，均以被害人年齡設定特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

㈦至辯護意旨雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑度云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告為被害人之祖父，竟為滿足自己之性慾，於A女未滿12歲時，即對A女為猥褻、性交行為，並拍攝過程，對A女所造成之創傷及危害非輕，其犯罪之情狀，亦無任何特殊之原因與環境，在客觀上有何足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此指明。

三、駁回上訴之理由： ㈠原審以被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第222條第1項第2款、第9款、第224條之1、第225條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌被告於原審準備程序及審理時所自承其因中風而無法勃起，故一時好奇而為本案犯行之犯罪動機（見原審卷第123頁），及其身為A女之祖父，未能善盡妥慎照護、教導之責，竟利用A女拜訪其住處之機會，罔顧A女身心人格之健全發展及心靈感受，將A女當作其發洩性慾、滿足好奇心之對象，並將過程拍攝為電子訊號，違悖人倫綱常，為社會道德、法理所不容，並嚴重戕害A女身心之健全成長，造成難以磨滅之傷害，其犯罪所生之損害重大。

復審酌被告乘機性交、強制性交使用之手段及被告於警詢之初否認本案犯行，於警方提示扣案行動電話內被告所拍攝之A女猥褻、性交電子訊號時，始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於原審審理時所自承之生活狀況、智識程度（見原審卷第127頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年4月、3年6月、7年4月、7年4月，定應執行之刑有期徒刑13年，並說明扣案之三星廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，業據被告陳述在卷（見原審卷第120頁），且上開A女猥褻、性交行為之電子訊號係由該行動電話所拍攝，有臺灣士林地方檢察署檢察事務官數位採證勘察報告（見原審卷第96頁至第104頁）附卷可查，故上開行動電話（含SIM卡1張）為被告用以犯本罪之用，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，又上開行動電話所儲存關於A女猥褻行為數位照片電子訊號6張、性交行為數位影片電子訊號1支，雖為被告刪除，惟該等照片仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該電子訊號業已滅失，為求對A女保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於行為人與否，予以宣告沒收等情，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：依被害人A女之證述，被告並無抑制其行動或以其他強制手段，原審亦未審酌被告及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀，進而綜合判斷行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，是就事實欄一㈡至㈣是否構成對未滿14歲女子犯強制性交或強制猥褻罪，理由欠備；

又被告於偵查及審理均坦承不諱，被告年逾70歲，教育程度不高，並有多項慢性疾病纏身，導致其身體所能承受之勞力負荷逐年下降，懇請斟酌被告年紀及身體狀況，適用刑法第59條酌量減輕其刑云云。

被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其等個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾揚嶺起訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日

附錄本案論罪科刑依據之法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之。
二、對未滿14歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。

刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。