臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,28,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第28號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 AE000-A109222A (年藉、住居所資料詳卷)選任辯護人 林君鴻律師
林育瑄律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院110年度侵訴字第8號，中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8784號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

代號AE000-A109222A號男子成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月；

又成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月；

又成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。

應執行有期徒刑參年拾月。

事 實

一、代號AE000-A109222A號男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）係代號AE000-A109222號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱B女）之父，二人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

詎A男明知B女係未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：

（一）於106年5、6月間某日，在新竹縣○○市住處房間內，基於乘機性交之犯意，利用B女不知抗拒之際，先撫摸B女之陰部，再以手指進入B女之陰道，復以陰莖進入B女陰道內，而對B女乘機性交得逞。

（二）於前述106年5、6月間某日後1、2週間某日，在新竹縣○○市住處房間內，基於乘機性交之犯意，利用B女不知抗拒之際，以陰莖進入B女陰道內，而對B女乘機性交得逞。

（三）於106年7、8月間某日，在屏東縣○○某旅館房間內，基於乘機性交之犯意，利用B女不知抗拒之際，先撫摸B女之胸部，再以陰莖進入B女陰道內，而對B女乘機性交得逞。

二、嗣B女因不堪心理壓力，先於108年6、7月間，向友人甲○○哭訴吐露部分上情，再於109年1、2月間，將部分上情告知友人乙○○，於109年3、4月間，友人乙○○告知代號AE000-A109222B號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱C女）關於B女遭性侵害一事，經C女詢問，B女始哭訴遭A男性侵害之經過情形，始悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告AE000-A109222A（下稱被告）均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第105至118頁，本院卷第96、100頁），核與證人B女於警詢、偵查指訴遭乘機性交情節大致相符（見109年度偵字第8784號卷〈下稱偵卷〉第8至16、34至35頁），且經證人C女、甲○○、乙○○分別於警詢、偵查證述明確（見偵卷第17至20、23至24、28、33、44至45、54頁），並有衛生福利部○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、輔導紀錄、心理輔導摘要報告、○○身心診所診斷證明書各1份在卷可憑（見彌封卷），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

被告與證人B女具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係，被告對證人B女為乘機性交之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。

（二）核被告就事實欄一（一）、（二）、（三）所示部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。

起訴書雖認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪，惟經檢察官於原審當庭更正起訴法條為犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪（見原審卷第109頁），並經原審及本院諭知後予以被告及辯護人辯論之機會，自毋需依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併此敘明。

被告就事實欄一（一）、（三）所為，均係以乘機性交之犯意對證人B女實施性侵害，其先以手撫摸證人B女胸部及陰部之乘機猥褻行為，繼而再以手指、陰莖進入證人B女陰道之乘機性交行為，其乘機猥褻行為係乘機性交之前置階段行為，應為乘機性交行為所吸收，無從割裂為2罪分別評價論罪。

被告先後所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間亦均不同，應予分論併罰。

（三）刑之加重、減輕：1.被告就事實欄一（一）、（二）、（三）所為，證人B女係未滿18歲之少年，而被告業已成年，其故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

2.查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第921號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，並於102年4月30日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。

是被告前開執行完畢之違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等前案，與本案所犯成年人故意對少年犯乘機性交犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機亦屬有別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3.本案並無刑法第59條適用之說明：按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。

是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

次按，立法者透過兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重成年人故意對兒童、少年犯乘機猥褻罪之刑責，係考量兒童、少年之年齡幼小，而基於社會防衛目的所為之立法裁量，與「兒童權利公約」於前言所揭示「兒童（依本公約第1條規定，所稱兒童係指未滿18歲之人）因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」同其旨趣，是法院自應嚴予遵守立法意旨，在被告之犯罪情狀無顯可憫恕時，自不得遽依刑法第59條規定酌減其刑，否則將悖於上開法律之立法精神。

查被告明知證人B女於案發時係未滿18歲之少年，竟不思保護照顧，為滿足一己私慾，對證人B女為乘機性交行為，嚴重悖於家庭倫常，敗壞社會風紀，所為不僅造成證人B女內心留下難以磨滅之陰影、影響其對性之正確認識，亦對其人格正常發展及其家庭間之相處關係造成嚴重影響，情節非輕，且被告本案有多次對證人B女為乘機性交犯行，顯非一次性偶然犯罪，至被告雖已與證人B女道歉，證人B女亦表達不追究願意原諒被告之意，有證人B女陳述狀及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第37、43頁），惟此尚難以彌補證人B女受侵害之身心健康與人格發展，況對於身心尚未成熟之未成年人的保護，具有法益上之重要性及普世價值，綜合考量被告之犯罪情狀，其所為並無特殊之原因與環境，非得為本案犯罪不可之窘迫堪憐情狀，是本案依其行為之原因及環境，在客觀上並不足引起一般同情，尚無情輕法重或堪資憫恕之情狀，自不宜輕易於法定刑度之外，適用刑法第59條規定酌減其刑。

被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚無可採。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）被告於106年5至8月間故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均係在所犯前案於102年4月30日縮刑期滿執行完畢5年以內，不符合緩刑宣告要件，原審未詳予審酌，諭知緩刑之宣告，於法不合；

（二）按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」

足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

衡酌被告如事實欄一（一）、（二）、（三）所示犯行，並無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情之情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之虞，業如前述，原審遽依該條規定分別予以酌量減輕其刑，顯有未洽；

又被告如事實欄一（一）、（二）、（三）所示犯行均不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，其所犯刑法第225條第1項之罪之法定刑為3年以上有期徒刑，則其所犯共三罪依法所定之執行刑顯然已逾有期徒刑2年而不得宣告緩刑，原審誤為適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並定其應執行有期徒刑2年，進而為附條件緩刑之諭知，亦有未當。

檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，違反比例原則、罪刑相當原則等語，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與證人B女為父女關係，被告亦明知證人B女於案發時係未滿18歲之少年，竟不思保護照顧，為滿足其私慾，枉顧倫常，對證人B女為乘機性交行為，所為不僅造成證人B女心理上難以磨滅之陰影，且危害證人B女之身心健全發展，恐對證人B女日後人際關係及人格成長造成影響，殊值譴責，惟考量其所為要與其他加諸暴力、恐嚇、催眠術手段等情節有別，並念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，且已與證人B女道歉，證人B女亦表達已調整心情及與被告的關係，不予追究並願意原諒被告，亦不願檢察官上訴等意，有證人B女陳述狀及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第37、43頁），兼衡被告高職畢業、擔任技術員之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為高職畢業等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。