臺灣高等法院刑事-TPHM,111,原上易,7,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度原上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 林金萬



指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度原易字第30號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5182、5183、5184、5185、5186、5187、5188、5189號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林金萬意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年9月13日晚上8時36分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之之砂輪機1臺，乘坐不知情之李昀芳（所涉加重竊盜部分，業經原審法院判決無罪確定）所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往吳明哲所管理位於宜蘭縣○○鎮○村路0○0號旁之「永榮福德廟」，以上開砂輪機破壞廟內功德箱之鎖頭後(毀損部分未據告訴)，竊取功德箱內之現金新臺幣（下同）300元，得手後旋即離去。

二、案經吳明哲訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告林金萬（下稱被告）㈠於108年8月17日之竊盜犯行，涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

㈡於108年9月13日之加重竊盜犯行，涉犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而經原審審理後，就被告被訴上開㈠部分判決無罪，被訴上開㈡部分則判處罪刑。

嗣被告不服原判決上開㈡部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，從而，本院審理範圍為原判決關於被告犯攜帶兇器竊盜罪有罪部分，合先說明。

二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第96、138頁），並核與證人即告訴人吳明哲於警詢時所證述之情節一致（見偵字第5882號卷第7至8頁），且經證人李昀芳於警詢時證述明確（見偵字第5882號卷第1至4頁），此外，復有監視錄影器畫面擷圖暨現場照片24張在卷可稽（見偵字第5882號卷第9至20頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

本案事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年臺上字第5253號判決意旨參照)。

查被告本案持以行竊之砂輪機雖未扣案，然審諸該砂輪機既可破壞鎖頭，顯見質地甚為堅硬，客觀上對人之生命、身體、安全自足以構成威脅而具有危險性，而屬兇器無疑。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪

二、被告前因①施用毒品案件，經原審法院以105年度原簡字第1號判決判處有期徒刑6月確定，②施用毒品案件，經原審法院以以105年度原簡字第12號判決判處有期徒刑6月、6月確定，上開①②案嗣經原審法院以105年度聲字第742號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；

又因③施用毒品案件，經原審法院以106年度原簡字第1號判決判處有期徒刑6月確定。

上開案件經接續執行，其中有期徒刑1年1月部分已於106年8月23日執行完畢，上開③案則於106年10月5日假釋出監並付保護管束，於107年2月2日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷1 份足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依司法院大法官釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

經核本案並無應適用刑法第59條減輕其刑之情形，並衡酌本案與被告上開前案所犯之罪質固不相同，然被告經前案有期徒刑執行完畢後，再犯本件加重竊盜罪，顯見被告具有特別之惡性及對刑罰反應力特別薄弱，尚無加重其最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。

肆、沒收部分：

一、未扣案之砂輪機1臺，為被告所有供其本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷二第61頁），應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、本案被告竊得之300元，其性質屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定為依據，並審酌被告曾有多次財產犯罪之前案紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，不思以正當途徑獲取所需，一再恣意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，犯後尚未返還竊得現金或賠償告訴人之損害，暨被告現入監服刑中，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑8月。

另就沒收部分說明：被告係以未扣案之砂輪機破壞鎖頭，上開物品為被告所有供上開犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

被告竊得之300元，雖未扣案，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指以：原審量刑過重，請法院從輕量刑等語。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

綜上，被告上訴意旨所指，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。