臺灣高等法院刑事-TPHM,111,原上訴,14,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 陳邵軍（原名陳文忠）




指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度原訴字第20號，中華民國110年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13724號；
移送併辦案號：109年度偵字第6067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳邵軍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、販賣，為免費施用毒品，竟與陳志龍、侯桂妍共同意圖營利（所涉共同販賣第一、二級毒品罪嫌部分，業經臺灣新竹地方法院《下稱新竹地院》另行判決），基於販賣第一、二級毒品之犯意聯絡，先由陳志龍、侯桂妍以持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與購買毒品者聯絡，再聯絡陳邵軍持用之門號0000000000號行動電話，推由陳邵軍於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之交易數量、價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予呂學霖、胡中徽、黃嫦娥、范博傑等人，陳邵軍再將收取之款項交予陳志龍、侯桂妍。

嗣經警依新竹地院核發通訊監察書執行通訊監察後，於108年12月23日持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官依法核發之拘票執行拘提，於同日下午3時50分許，在呂學霖位於新竹縣○○鎮○○里○○○0鄰00號居所處，當場拘獲陳邵軍，經呂學霖、陳邵軍同意搜索，並扣得陳邵軍所有供販賣毒品所用之前開0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張）。

二、案經新竹地檢署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局、新竹縣政府警察局偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

被告及其辯護人於本院準備、審理程序中，對於本案相關證人之證述暨相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第88頁至第90頁、第108頁至第112頁)，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

二、本案據以認定事實之非供述證據，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳邵軍於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第13724號卷《下稱第13724號偵卷》㈠第173頁、第174頁至第184頁、卷㈡第221頁至第222頁、第250頁至第252頁、第266頁至第267頁、原審卷㈢第21頁至第30頁、第63頁至第87頁、本院卷第88頁、第114頁），核與證人呂學霖、胡中徽、黃嫦娥、王美蘭、劉松煌、范博傑、陳耀泉；

證人即同案共犯陳志龍、侯桂妍於警詢、檢察官偵訊時之證述大致相符（見108年度他字第2384號他卷《下稱第2384號他卷》第39頁至第48頁、第77頁至第81頁、第84頁至第98頁、第100頁至第103頁、第121頁至第128頁、第105頁至第110頁、第171頁至第174頁、第183頁至第190頁、第216頁至第223頁、第230頁至第237頁、第284頁至第286頁、第288頁、第292頁至第295頁、第13724號偵卷㈠第10頁至第13頁、第14頁至第35頁、第39頁至第41頁、第42頁至第59頁、第173頁至第184頁、卷㈡第221頁、第222頁、第248頁、第249頁、第250頁至252頁、第255頁至第256頁、第266頁至第267頁、第323頁至第364頁、109年度偵字第11650號卷《下稱第11650號偵卷》第24頁至第35頁、第40頁至第53頁、第84頁至第89頁、第90頁至第93頁、108年度聲羈字第290號卷第53頁至第60頁、第73頁至第77頁），並有108年8月14日通訊監察譯文3份、108年11月9日通訊監察譯文4份、證人胡中徽之108年10月8日通訊監察譯文3份、證人黃嫦娥之108年10月7日通訊監察譯文4份、證人范博傑之108年11月21日通訊監察譯文1份、臺灣新竹地方法院108年聲監字第231號、第283號、第284號、第349號、第350號、第435號、第468號、第469號、第470號、108年聲監續字第504號、第582號、第583號、第584號、第644號、第645號、第710號、第711號、第712號、第713號、第773號、第774號、第776號、第854號通訊監察書各1份、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（呂學霖）1份、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（陳志龍）1份、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（陳志龍、侯桂妍）1份、臺北市政府警察局中山分局109年11月18日北市警中分刑字第1093057820號函及其附件1份、臺灣桃園地方檢察署109年11月19日桃檢俊萬109偵11631字第1099124025號函1份等件附卷可佐（見第13724號偵卷㈠第18頁背面、第64頁至第68頁、第72頁至第76頁、第187頁、第190頁至第192頁、108年度他字第2384號卷《下稱第2384號他卷》第62頁、第90頁、第191頁、原審卷第259頁至第281頁、第283頁），並有門號0000000000號行動電話1支（含sim卡）扣案可證（見第2384號他卷第138頁），足徵被告上開任意性之自白即與事實相符，可以採信。

㈡按販賣第一級、第二級毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理。

且不論係以何包裝之上開毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本案被告於原審審理時供稱：「(陳志龍、侯桂妍於販毒時，請你幫忙?)是。

過去他們那邊拿東西，他會請我幫忙送毒品給購毒者，我就會得到當時可以免費施用的毒品。」

等語(見原審卷㈢第84頁)，足認被告係基於營利之意圖，與陳志龍、侯桂妍共同為本件販賣毒品之事實。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第2項分別係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後分別係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後係提高最低法定刑及罰金刑，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈡核被告如附表編號1所示之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

如附表編號2至4所示之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其販賣第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與陳志龍、侯桂妍，就附表各編號所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為明顯不同，應予分論併罰。

㈢被告前因公共危險案件，經新北地院以107年度原交簡字第90號判決處有期徒刑2月，併科新臺幣（下同）1萬元確定，於107年10月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告前已入監矯正，理應改過遷善，遠離毒品，竟又再犯本案販賣毒品之重罪，堪認其刑罰反應力薄弱，均爰依刑法第47條第1項規定，加重其最低度刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重）。

㈣刑之減輕事由：⒈被告所為上開犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之要件，均應依前開規定減輕其刑。

⒉又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告雖販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告販賣次數不多，且對象亦均為特定，販賣毒品之數量及獲利甚為微薄，所為均係小額交易，亦僅獲得同案共犯陳志龍提供免費施用之利益，顯係毒品交易之下游邊緣，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告之犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為各次犯行，均減輕其刑。

同時有加重減輕事由時，應先加後減；

同時有減輕事由時，則應予遞減其刑。

三、檢察官移送併辦部分（109年度偵字第6067號），與本案起訴經審認之上開犯行為同一事實，本院自得併予審判，附為敘明。

參、維持原判決之理由：

一、原審以被告所為，事證明確，係犯販賣第一級、第二級毒品罪，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知海洛因及甲基安非他命分別為管制之第一級毒品、第二級毒品，卻仍販賣毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，並考量被告販賣毒品之種類、次數、數量、行為態樣、金額，暨被告自始至終均坦承全部犯行之犯後態度；

兼衡被告自述國小畢業之智識程度，曾做過板模、汙水工程，目前在家中做加工業，離婚，2名子女均由前妻撫養，與母親、姪子同住，經濟情況不好，沒有負債等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名、宣告刑」欄所示之刑，及審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定應執行有期徒刑8年2月。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後二、所述），亦屬妥適。

二、沒收： 扣案之OPPO廠牌行動電話1支（門號：0000000000號，含SIM卡），為被告所有，且係供其為販賣毒品犯行所用於聯繫之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

三、上訴無理由之說明：㈠被告上訴意旨略以：⑴被告於歷次偵審程序就本案犯行均坦承不諱，且詳予交代其犯罪流程等相關事實供司法機關查緝，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵被告本案販賣第一級、第二級毒品與他人，均非主動與買家接洽，而僅接受共同被告之指示交付毒品，目的係為換取免費毒品施用，涉案情節及其惡性相對較輕。

又被告充分配合本案調查，坦承犯行，態度良好。

被告犯罪情狀堪可憫恕，是請求依刑法第59條規定酌減被告之刑度。

⑶被告近年來身體每下愈況，患有眼疾及嚴重慢性新陳代謝疾病（即糖尿病），必須定時服藥、注射胰島素，被告之母親胡田妹亦患有心血管、淋巴癌等嚴重疾病，亟待子女在旁給予關懷及照顧，且被告現亦與母親同居，相互扶持照顧，並一起從事家庭代工以維生計，生活簡樸而單純。

被告已知警惕，無非希冀早日執行完畢後，全心全力陪伴母親安享晚年以彌補前非等語。

㈡經查：⑴原審判決業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，遞減輕本案刑度，被告此部分所指，容有誤會。

⑵按刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，在法定刑度內予以裁量，且與罪刑相當等量刑原則無違，即難謂違法。

而是否有刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之適用，係屬事實審法院自由裁量之事項，倘經裁量結果認無上開規定之適用，亦無違法可言（最高法院110年度台上字第6289號判決意旨參照）。

惟查，原審以被告之責任為基礎，審酌被告販賣毒品造成人民生命身體健康受損之成癮性及危險性，足以擴散並增加施用毒品之人口，購買者為索毒之需甚鋌而走險犯罪，並考量被告販賣毒品之種類、次數、數量、行為態樣、金額，暨被告自始坦承之犯後態度、智識程度、工作經歷、家庭經濟及婚姻狀況等一切情狀為整體考量，可認原審已詳酌刑法第57條各款所列事項，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，而就被告所犯4罪之宣告刑暨定應執行之刑，已屬量處較低度之刑期，核無違法或不當之情形，是被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴及移送併辦，檢察官謝志明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 交易對象及持用門號 時間 地點 交易方式 毒品種類、數量 金額（單位：新臺幣） 證據 罪名、宣告刑及沒收 1 呂學霖 108年11月9日20時許、23時15分許。
呂學霖位於新竹縣○○鎮○○○○○○0鄰00號居所處 先由呂學霖聯絡陳志龍，因陳志龍不在家，陳志龍以持用之0000000000號行動電話與陳邵軍持用之0000000000號行動電話聯絡，叫陳邵軍將8.5公克甲基安非他命交予呂學霖，因尚差9公克，陳邵軍遂聯絡侯桂妍持用0000000000號行動電話，侯桂妍即將9公克甲基安非他命交予陳邵軍，由陳邵軍交予呂學霖後，將款項收回交予陳志龍。
甲基安非他命2包，共17.5公克重。
1萬4,000元 1.被告陳志龍、侯桂妍、陳邵軍之自白。
2.證人呂學霖於警詢時及偵查中之證述。
3.108年11月9日通訊監察譯文4通。
陳邵軍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
2 胡中徽 108年10月8日20時45分許。
胡中徽位於桃園市○○區○○○000號4樓501室租屋處 胡中徽與陳志龍持用之0000000000號行動電話聯絡後，由陳志龍與陳邵軍出面交易。
海洛因1包，0.45 公克。
2,000元 1.被告陳志龍、侯桂妍之自白、被告陳邵軍之供述。
2.證人胡中徽於警詢時及偵查中之證述。
3.108年10月8日通訊監察譯文5通。
陳邵軍共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
4 黃嫦娥 108年10月7日19時許。
黃嫦娥位於園市○○區○○○000號4樓之2租屋處樓下 黃嫦娥以持用之號行動電話與陳志龍持用之0000000000號行動電話聯絡後，由陳志龍指示陳邵軍出面交易。
海洛因1包，0.4公 克。
2,000元 1.被告陳志龍、侯桂妍、陳邵軍之自白。
2.證人黃嫦娥於警詢時及偵查中之證述。
3.108年10月7日通訊監察譯文2通。
陳邵軍共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
4 范博傑 108年11月21日17時30分。
范博傑位於桃園市○○區○○○街00號2樓住處外面 范博傑與侯桂妍、陳志龍持用之0000000000號行動電話聯絡後，由陳志龍與陳邵軍出面交易。
海洛因1包，0.1公克。
1,000元 1.被告陳志龍、侯桂妍之自白。
2.證人范博傑於警詢時及偵查中之證述。
3.108年11月21日通訊監察譯文1通。
陳邵軍共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。