臺灣高等法院刑事-TPHM,111,原上訴,38,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 高子傑



選任辯護人 賴鴻齊律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度原訴字第22號，中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9294號、第9295號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始於111年3月9日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁原審法院函上本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

觀諸上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人上訴書狀所載及本院審判中所述，已明示僅就刑一部提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍，且就本件犯罪事實、所犯法條等認定，均逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、駁回上訴之理由

一、被告上訴意旨略以：伊自偵查時起均已全盤承認，使司法機關能夠掌握本案之全貌，並供出上游，犯後態度良好，且伊之犯罪動機實係因受上游脅迫所致，究與一般販賣毒品為業之人有別，伊並非主謀或策畫者，僅係聽從、跟隨上游指示，實際參與程度有限，更非重要成員，伊於本案僅從事第一次販賣行為即遭逮捕，非有多次參與或大量販售情形，是伊違反義務程度及所生之危險性並非罪大惡極，實際上亦未獲利，尚有可憫恕之處，又伊育有2名未成年子女，需伊照料並維持生計，原判決量刑過重，爰請求依刑法第57條、第59條規定，從輕量處伊應負之刑責等語。

二、經查：㈠原審認定被告所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，合先敘明。

㈡原審以被告已著手於販賣第三級毒品之行為，然因員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之；

且被告就本件犯行，於偵查及原審審理時均自白犯罪（其於本院審理時亦自白犯罪），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述未遂犯減輕部分依法遞減之，核原審關於刑之減輕認定尚無違誤。

㈢至被告上訴意旨固稱其有供出上游云云，惟迭經原審及本院函詢結果，宜蘭縣政府警察局均回覆：被告僅提供「奇哥」、「老哥」等綽號，無相關年籍資料等具體情資，致無法溯源查緝等語，有該局110年6月24日警刑科偵字第1100032629號函、111年3月23日警刑科偵字第1110014201號函在卷可稽（見原審卷第27頁，本院卷第67頁）。

是本件既未因被告之供述而查獲相關毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈣又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

查原判決業以行為人之責任為基礎，審酌毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，被告竟為謀一己私利，基於營利之目的而為本案犯行，所為非但漠視法令禁制，更可能造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、所欲販賣之毒品數量及價格、購毒者並無購買真意而販賣未遂、犯罪分工程度，以及犯罪所生之危害，併參酌其自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，應已充分審酌被告之犯罪情節、動機、分工程度、所生危害、犯後態度、家庭經濟狀況等各節，依刑法第57條各款事項而為量刑，經核原審所處刑度並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形；

且本件查獲販賣毒品未遂之數量非微，對社會有相當程度之潛在危害，縱使被告上訴意旨所陳「其自偵查時已全盤承認」、「僅係聽從上游指示」、「從事第一次販賣行為即遭逮捕」、「實際上並未獲利」、「育有2名未成年子女需其照料」等情均屬實，並將之一併納入考量，仍難認原審所處刑度有何過重之情事，亦難謂依其犯罪情狀，有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

又被告雖辯稱其係被上游脅迫云云，惟並未提出其曾受何脅迫之具體證明，且遍觀全卷資料，亦難認其確係因受上游脅迫始為本案犯行，是其此部分所辯，本院無從憑採。

三、綜上所述，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持；被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 柯姿佐
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣臺北地方法院110年度原訴字第22號刑事判決臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度原訴字第22號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○



指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9294號、110年度偵字第9295號），本院判決如下：

主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至4、6所示之物，均沒收。

事 實
一、甲○○、真實姓名年籍不詳之「奇哥」、「老哥」成年男子等人均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「奇哥」、「老哥」先於民國110年3月12日14時23分許，利用「WeChat」通訊軟體以暱稱「uber eat」發布「優質小姐優惠中，別錯過，還有好喝飲料，歡迎來電」等販售上開第三級毒品之訊息，向不特定人兜售毒品，適宜蘭縣政府警察局警員蘇建穎執行網路巡邏勤務，於110年3月15日19時27分許前某時，見此訊息後，遂喬裝買家透過「WeChat」私訊並議定以新臺幣（下同）6,900元之價格交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包13包及愷他命毒品1包後，再由甲○○使用前揭暱稱之帳號與蘇建穎相約於同日晚間9時30分許，在臺北市○○區○○○路00巷00號前進行交易。
嗣於上開時間，甲○○欲將上開毒品咖啡包交付蘇建穎，蘇建穎即表明員警身分予以逮捕，甲○○等之共同販賣行為因而未遂。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第85至86、103至106頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審判程序時均坦承不諱（見偵9295卷第15至29、81至85頁、本院卷第82、102、107頁），另有宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊警員職務報告、喬裝買家之員警蘇建穎與暱稱「uber eat」的「WeChat」對話紀錄翻拍照片暨譯文表、內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100028435號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年4月15日慈大藥字第11004158051號鑑定書，及宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物照片（見偵9295卷第31至35、39至41、51至60、111至112、115至121頁）可以作為證據，足認被告之任意性自白與證據相符，可以採信。
二、關於起訴書應補充、更正部分
事實欄一所載販售第三級毒品之訊息傳送時間應得特定而為110年3月12日14時23分許，有前揭對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵9295卷第51頁）；
又被告於本院審理時供承：本案與員警蘇建穎於「WeChat」相約於前址交易之部分對話訊息為其傳送，另於偵訊時供承：我到現場時，剛交付毒品咖啡包時，員警蘇建穎即表明身分，尚未及交付愷他命等語（見偵9295卷第23、84頁、本院卷第83頁）。
是起訴書犯罪事實欄一所載發布販毒訊息之時間應予補充，另被告之參與及交易等情形應更正如事實欄一所示之內容。
三、一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。
考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。
從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93 年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。
本案被告自承原欲牟利等語（見偵9295卷第83頁、本院卷第85頁），足見其確有營利意圖。
綜據上情，本案事證明確，被告前揭犯行足可認定，應依據法律論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告、「奇哥」、「老哥」間就販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告因販賣第三級毒品而持有該毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告於客觀上已著手於販賣第三級毒品之行為，然因員警蘇建穎喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、被告就本件犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，合於前開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑，並與前述未遂犯減輕部分依法遞減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，被告竟為謀一己私利，基於營利之目的，意圖販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包、愷他命予他人，所為非但漠視法令禁制，更可能造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可；
兼衡其犯罪之動機、目的及手段、所欲販賣之毒品數量及價格、購毒者並無購買真意因而販賣未遂、犯罪分工程度，以及犯罪所生之危害，併參酌其自述智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第108至109頁），量處如主文主刑部分所示之刑。
肆、沒收部分
一、如附表編號1、2所示之物，經送驗後，均含有第三級愷他命成分，有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書可佐；
如附表編號3、4所示之物，經送驗後，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，亦有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可查（見偵9295卷第111至112、115至121頁，驗前總淨重、純質淨重詳如各該編號所示），分屬被告共同犯本案販賣第三級毒品未遂犯行及所剩而遭查獲之第三級毒品，俱為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；
鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；
扣案盛裝上述毒品的外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。
二、如附表編號6所示之物，係被告所有，持為聯繫本案販毒所用，此據被告供陳在卷（見偵9295卷第23、83頁、本院卷第84頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、如附表編號5、7所示之物，卷內無證據證明與本案犯行有關，本院自均無從諭知沒收。
四、又被告欲販賣本案毒品予員警，然員警既係虛偽買賣毒品，且卷內無證據證明被告已收受販毒價金，可認被告就本案犯行應無何犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官楊舒雯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 余銘軒
法 官 姚念慈
法 官 黃文昭
附表：
編號 物品名稱及數量 驗前淨重、驗餘淨重或驗前純質淨重 1 含第三級毒品愷他命成分之晶體13包（含包裝袋13個） 驗前總淨重9.6847公克，驗前總純質淨重7.1628公克 2 含第三級毒品愷他命成分之晶體12包（含包裝袋12個） 驗前總淨重9.0366公克，驗前總純質淨重6.9716公克 3 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包11包（含包裝袋11個） 驗前總淨重122.89公克，驗前總純質淨重4.03公克 4 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包13包（含包裝袋13個） 5 IPhone 7 Plus手機1支（含SIM卡1張） 無 6 IPhone 6s Plus手機1支 無 7 現金29,200元 無 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周豫杰
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。