臺灣高等法院刑事-TPHM,111,聲再,34,20220429,1

臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲再字第34號
再審聲請人
即受判決人 吳竑璋



代 理 人 王羽丞律師
顏瑞成律師
上列再審聲請人即受判決人因殺人未遂案件，對於本院108年度上更一字第40號，中華民國108年10月29日所為之第二審確定判決（臺灣士林地方法院104年度訴字第224號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第10533號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審暨停止刑罰之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠原確定判決依憑證人A1、證人A2所為不利於再審聲請人即受判決人吳竑璋（下稱聲請人）之供述證據，其中之一即為證人黃慎炫，然其於110年11月8日公證之陳述意見書聲明：我在偵查中曾以秘密證人的身分作證，在士林地院時，也出庭作證過，這兩次作證內容都不是完整的事實，實際情形應該是如同我這一次所說的。

之前我在作證時，因為我與告訴人是好朋友的關係，且法院當時問我的內容都只有針對告訴人砍傷的經過，我才沒有主動提到告訴人持刀攻擊聲請人之過程。

另證人葉靖于於110年12月10日公證作成之陳述意見書（聲證02）略以：告訴人與黃慎炫要離開時，與一個我不認識的人（現場的人叫他胡瓜）一言不合，互相叫囂，胡瓜一群朋友衝出來挺他，大概有十幾個人，一個叫「憨面」的人，拿出西瓜刀衝去砍告訴人，告訴人當場被砍傷血流一地，有人衝出來抱著憨面，憨面的刀就掉在地上。

告訴人就趁機拿起刀，嘴裡怒罵「幹你娘」，並往憨面衝過去，此時，聲請人對告訴人大叫一聲「衝三小」，並揍其一拳，告訴人就往聲請人方向亂砍，我親眼見到聲請人被告訴人砍中好幾刀，頭、肩膀、手都有，地上滿是血跡，聲請人立刻在地上撿起一把刀，以抵擋告訴人的攻擊，過程中，告訴人的手指頭就被聲請人的刀砍斷了，所以當時聲請人確實是先被告訴人砍傷，且係為阻止告訴人在現場發瘋亂砍才會砍傷告訴人等情，即足以動搖原確定判決所認定之事實。

㈡聲請人於本案判決確定後取得黃慎炫與葉靖于分別於民國110年11月8日及同年12月10日經公證之陳述意見書，該等證據應屬新書證，且該新證據從未於任何偵查或審理程序中出現過，亦從未曾經過任何的調查或評價，符合新事實新證據之「未判斷資料性」。

再者，該等證據足以證明聲請人係基於反擊告訴人林瑞斌攻擊行為之防衛意思，並非基於殺人故意而攻擊告訴人，具有「確實性」，是以，上開證據可證告訴人先前之證詞僅為片面為有利於己之供述，足使聲請人受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，並削弱證人A1、證人A2等所為有瑕疵而與實情不符證詞之憑信性。

㈢除上開陳述意見書外，聲請人前於本院109年度聲再字第523號坦承之新事實、證人楊膳蔚公證之書面陳述（附件3)及陳瀚民103年10月21日偵查時供述，應可證明案發當日告訴人在被陳瀚民持刀砍傷後，告訴人先持刀砍傷聲請人，聲請人不得已，始出於自我正當防衛之意思，情急之下撿拾地上刀具抵擋告訴人持續揮欲之攻擊，於防衛過程中不慎傷及告訴人，聲請人自身亦受有臉部、背部、兩邊上肢等多數刀傷、挫傷等傷害。

亦即，聲請人當時確有負傷，絕非僅單方面攻擊告訴人，告訴人有不法攻擊在先，聲請人實施防衛行為在後，聲請人自始均未基於殺人或重傷害之故意揮砍告訴人（至多涉及有無防衛過當之問題），更遑論有何殺人之主觀犯意。

㈣告訴人在提起本案告訴時，刑事告訴狀稱：「另一綽號『陳憨面台語）之人，竟手持藍波刀向告訴人衝來，欲砍殺告訴人，所幸遭旁人攔阻，受阻撓之陳憨面立即將藍波刀交給Q弟」（102年度他字第3163號卷第1頁背面第二點）等語，復於103年4月14日偵訊時稱：「陳瀚民也衝上來但被人拉住，把大支的刀交給吳竑璋」（102年度他字第3163號卷第76頁第6至7行）等語，可見告訴人所述關於陳翰民有持刀衝向告訴人之砍殺行為，與聲請人聲請再審所提新事實、新證據所示情節均相符。

惟告訴人於一審作證時，改口稱：「陳瀚民被人抱住沒有砍到伊，刀子掉在地上」等語（104年度訴字第224號卷一第188頁背面），係因告訴人與陳瀚民於原審104年12月4日準備程序時，當庭達成和解（104年度訴字第224號卷一第157頁背面），告訴人已達到獲取金錢之目的，不欲再行追究陳瀚民之刑責，方改口指稱陳瀚民被別人抱住、刀子掉到地上等語，然此與先前偵查中所稱互相矛盾，與實情不符。

㈤告訴人已與聲請人達成和解，同意聲請人於本案應受無罪之諭知，縱為有罪，亦同意聲請人受緩刑之諭知，告訴人親自簽具刑事撤回告訴狀及和解協議書（參附件3後附聲證04協議書第三條、刑事撤回告訴狀），故應使聲請人獲得輕於原確定判決所認定之判決結果。

㈥綜上，據聲請人先前聲請再審所坦承之「新事實」（即聲請人係基於正當防衛始攻擊告訴人之事實，參附件3刑事再審聲請狀第5頁）及黃慎炫、葉靖于公證之陳述意見書，佐以原確定判決卷內本存有對聲請人有利之事證，應足以動搖原判決認定被告基於殺人犯意而攻擊告訴人，成立殺人未遂罪之結論，產生「足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決」之結果。

㈦併同聲請事項：本案發現之新證據，係法院於判決時已存在或尚未存在而均未及調查斟酌，且足以動搖判決之結果，可使聲請人受無罪判決或輕於原判決所認罪名之判決，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，爰請求依刑事訴訟法第435條第1項裁定准予再審，並同時聲請下列事項：1.聲請召開準備程序或調查庭：依刑事訴訟法第429條之2規定，聲請人兩度提起再審，無非係欲還原案發當時之真正情境，藉以證明事發當時客觀上確實存在現時不法侵害（告訴人主動攻擊在先），且聲請人主觀上確實出於防衛意思實施反擊而並無殺人之故意，應通知聲請人及選任辯護人到場陳述意見，以釐清客觀事實之必要。

2.聲請傳喚證人黃慎炫及葉靖于出庭作證：依刑事訴訟法第429條之3規定，為查明事發當時告訴人是否主動攻擊聲請人而構成「現時不法侵害」及聲請人嗣後是否係出於防衛之意思，始持刀反聲告訴人，實有傳喚證人黃慎炫及葉靖于出庭作證之必要。

3.聲請裁定停止執行刑罰：聲請人業經通知發監，請依刑事訴訟法第435條第2項裁定停止刑罰之執行，以免無辜冤抑。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。

是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；

然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之（最高法院104年度台抗字第577號裁定意旨參照）。

又按再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，同法第434條第1項、第3項、第433條分別定有明文。

三、經查：㈠本案聲請人之再審聲請，業經本院合法傳喚未到庭，惟已聽取檢察官及其代理人之意見（見本院卷第87至89頁），先予敘明。

㈡原確定判決係依告訴人之供述、證人A1及A2之證述，暨馬偕紀念醫院淡水分院甲種診斷證明書1紙、104年10月24日馬院醫急字第1040005008號函暨所附病歷、告訴人所提受傷照片4張及原審當庭拍攝其受傷照片5張等證據資料（見102年度他字第3163號卷第5頁，104年度訴字第224號卷一第41-113、150、151、218-222頁），認定告訴人與胡任遠於102年4月25日凌晨2時12分許，在位在新北市淡水區民生路135巷之金泉停車場內鐵皮屋前，因細故發生口角，適在場之聲請人、林晏弘、陳瀚民等人見狀心生不滿，共同基於傷害之犯意聯絡，先奔出趨前，由聲請人持自身攜帶之小支金屬製刀械揮砍告訴人背部，致告訴人受有左背割傷9×2×2公分之傷害。

嗣陳瀚民至其機車置物箱內取得大支金屬製刀械後，再朝告訴人衝去時，遭李杰宸抱住攔阻，而將大支金屬製刀械交付聲請人。

聲請人接手上開刀械後，可預見以該鋒利之刀械砍殺人之頭部此一重要部位時，將可能使其發生死亡之結果，竟由原本之傷害犯意，提升為基於縱使告訴人發生死亡之結果，亦不違反本意之殺人不確定故意，持前揭大支金屬製刀械，朝告訴人前頭部揮砍；

林晏弘雖就聲請人已提升為殺人犯意一事，並不知悉，然仍本前與聲請人、陳瀚民之傷害犯意，接續持防狼噴霧劑朝告訴人眼睛噴。

告訴人見聲請人之攻擊行為，為免遭殺害，不得已之下，僅能伸出左手犧牲以求阻擋殺勢，聲請人因而砍斷告訴人左大拇指，致告訴人受有左大拇指斷指傷口7×1×2公分之傷害；

聲請人再持上開刀械揮砍告訴人右手臂，致告訴人受有右上臂割傷8×2×1公分之傷害；

聲請人再持上開刀械揮砍告訴人頭部，致告訴人受有頭皮割傷11×1.5×1公分之傷勢，並特就聲請人事發時在場，且由傷害提升為殺人犯意再為相關犯行等情，於原確定判決內詳予敘明認定之理由及證據，有原確定判決影本附卷可憑（見109年度聲再字第523號卷第21-29頁），並經本院調閱該案全卷電子檔核閱屬實。

是以，原確定判決業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎，及就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，核其論斷作用，均為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。

㈢聲請人雖提出其係因先遭受告訴人砍殺，出於自衛才反擊之新事實，並以黃慎炫與葉靖于分別於110年11月8日及同年12月10日經公證之陳述意見書作為聲請再審之新證據。

然：1.按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。

防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生是否過當之問題。

(最高法院27年上字第2879號、29年上字第509號判決意旨參照)。

查告訴人及證人A1、A2均證稱係聲請人先動手毆打刺殺告訴人，而為原確定判決認定在案，則不法侵害係聲請人所起，告訴人縱有還擊，聲請人亦無主張正當防衛之權利，自亦無防衛過當可言。

2.黃慎炫與葉靖于分別於110年11月8日及同年12月10日經公證之陳述意見書，雖經公證，然僅能證明該公證書內容由其所為，並未能證明其內容為真實，且其等所為陳述均係於確定判決後所為，證人之證言既未經具結，信用性自有相當之疑慮。

況黃慎炫前於偵訊、原審均業已作證，並於第一審法院表示其於偵查中為秘密證人而自行暴露其秘密證人之身分（見第一審卷三第8至10頁），更於第一審法院審理時稱：今日作證會有壓力，因為偵查中是以秘密證人身分（見第一審卷三第9頁），且原確定判決業已說明就其於第一審之陳述不足為有利於被告之認定，更何況其係於事隔案發7年餘後，始改為如陳述意見書所載之陳述；

又本案發生迄今既業已事隔多年，何以此時始有自稱坐在鐵皮屋門口旁之汽車內，負責顧門之葉靖于出面聲稱其目擊本案經過係聲請人為防衛告訴人之揮刀攻擊而撿拾地上之刀具抵擋告訴人攻擊等情，實有勾串聲請人之疑慮。

況本案確係聲請人先出手毆刺告訴人一事，此業經原確定判決認定詳確，聲請人毫無正當防衛可言。

甚且，刑法上之防衛行為，須對現在不法侵害為直接且終局之防衛，且須為防衛者在具體情況所能採用之最溫和防衛手段，而依原確定判決認定當時情況，告訴人已遭林晏弘噴灑防狼噴霧，聲請人對告訴人所為之舉措及砍殺行為，在客觀上已非單純對現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，尚難主張屬正當防衛。

㈣從而，聲請人先行主動攻擊告訴人，並無正當防衛之適用，所舉上開證據單獨或與卷內其他證據資料綜合評價，無從動搖且就原確定判決所認定之聲請人以殺人之犯意殺害告訴人未遂之犯罪事實產生合理懷疑。

㈤另聲請意旨所稱聲請意旨㈤所示告訴人親簽之刑事撤回告訴狀及和解協議書乙節，業據聲請人以同一原因聲請再審，並經本院以110年度聲再更一字第3號裁定，認其再審無理由而駁回其再審之聲請在案，有上開裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

茲聲請人仍執同一理由向本院聲請再審，於法未合。

㈥至再審意旨其餘所指，細繹其內容，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。

㈦依刑事訴訟法第291條規定：「辯論終結後，遇有必要情形，法院得命再開辯論。」

而本件係聲請再審案件，並未進行辯論，且本院業據刑事訴訟法第429條之2前段規定，依法通知聲請人到場，並聽取檢察官及聲請人之意見，已如前述，是聲請人依上開規定聲請聲請召開準備程序或調查庭，難認有據。

㈧另聲請人聲請傳喚之黃慎炫，其業已於第一審審理時到庭作證（見第一審卷三第4至10頁），是聲請人上開聲請自難認符合刑事訴訟法第429條之3第1項所定之要件，況傳喚黃慎炫、葉靖于到庭作證，亦未必得以佐證聲請人本件聲請再審所主張之待證事實，難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，認無再行調查之必要。

綜上，聲請人上開聲請尚無從准許。

四、綜上所述，原確定判決既已依法律本於職權對於證據之取捨，詳敘其判斷依據及認定理由，且就證人之證詞何者可採、何者摒棄不取均已一一說明，無違反論理或經驗法則，即難認其所為論斷為違法。

是聲請人所提出之新事實與新證據無論單獨或與其他卷內既有證據資料綜合評價結果，仍難動搖原確定判決所認定之事實，揆諸前揭說明，聲請人所執再審理由，或屬就同一原因聲請再審，程序不合法且無從補正，或不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審事由，聲請顯無理由，應予駁回。

又聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其再審之聲請既經駁回，停止執行之聲請應併予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日