臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,1764,20231026,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1764號
上 訴 人
即 被 告 蔡佳勲




選任辯護人 歐陽仕鋐律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1265號，中華民國112年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33006號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡佳勳明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年1月8日21時許，在其新北市○○區○○路000巷0弄00號居所（下稱本案住處），以新臺幣（下同）2,500元之代價，販賣甲基安非他命約1公克與黃健彰。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠、上訴人即被告蔡佳勲及辯護人爭執證人黃健彰於警詢時所為之陳述無證據能力部分，本院審酌上開證人業於法院審理時到庭以證人身分接受交互詰問，且本判決亦無引用其等於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人黃健彰此部分審判外之陳述，無證據能力。

㈡、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否 之其餘傳聞證據，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈢、本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於上述時、地，向黃健彰收取2,500元後，交付重量約1公克之甲基安非他命與黃健彰等情，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：黃健彰交給我的2,500元是要買毒品的，然後我轉頭就將2,500元交給在場的朋友「阿通」，「阿通」就拿約1公克甲基安非他命給我或是直接交給黃健彰，我就記不清楚了，我不知道「阿通」的本名，黃健彰不直接向「阿通」購買毒品是因為他不認識「阿通」，我只是幫黃健彰跟上游拿而已，沒有販賣的意圖及故意等語；

辯護人則辯以：黃健彰因為時間久遠對其向被告購買甲基安非他命的確切時間及交易細節不復記憶，而本件被告是在黃健彰需要毒品的狀況下，代為聯繫販毒者至其住處，被告並未從中收取利益，應僅成立幫助施用或轉讓禁藥等語。

三、經查：

㈠、被告確有於前揭時、地，向黃健彰收取2,500元後，交付重量約1公克之甲基安非他命與黃健彰一節，業據被告於偵查及本院審理時供承明確（見111偵33006卷第119頁，本院卷第102至103、143頁），核與證人黃健彰於原審審理時證述：於111年1月8日21時許，在本案住處，以2,500元代價向被告購得甲基安非他命1克，我有交付價金，也有收到甲基安非他命，我與被告的LINE對話紀錄如偵字卷第87頁編號17、18所示截圖，就是在談論交易甲基安非他命的細節，該次我是向被告購買甲基安非他命，我不清楚被告的甲基安非他命從何而來，這次買的金額應該就是通話訊息中提到的2,500元，我是拿現金給他，一手交錢、一手交貨進行交易等語（見111他5199卷第100頁，原審卷第92至95頁），並有111年1月8日監視器畫面翻拍照片4張、被告與黃健彰之通聯調閱查詢單、刑案現場勘查照片4張、基地台位址與犯罪地點比對圖、被告與黃健彰LINE對話紀錄在卷可稽（見111他5199卷第29至30、41至43、51、53、55、79至88頁）。

上揭事實，首堪認定。

㈡、被告及其辯護人雖辯以：僅係幫助黃健彰跟上游拿毒品，是幫助施用云云。

惟查：⒈按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。

若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照）。

又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。

⒉觀諸被告與黃健彰間之對話紀錄，在本次毒品交易前之110年11月15日，黃健彰即曾詢以：「所以你那沒貨歐」，被告即稱：「以後要多少要現（先）說，最久隔天就有」（見111偵33006卷第85頁）；

而於111年1月7日16時47分許，黃健彰詢問「今天能拿好一點的嗎？」，被告答以：「沒有」，黃健彰再詢問「啥時能拿」，被告於翌（8）日回以「能把錢先轉給我嗎？」，黃健彰問「多少」，被告稱「二五吧」（見同上偵卷第87頁），顯見關於面對黃健彰詢問有無毒品、本件毒品交易之金額，被告均係直接向黃健彰回覆其本人有無毒品可供交易，復直接為報價及要求黃健彰先付款，而無任何代黃健彰詢問上游有無毒品、交易價格之意思。

況依被告供述、證人黃健彰證述之情節，黃健彰透過上開通訊軟體與被告聯繫後，旋即至被告住處為上開甲基安非他命交易，且本次毒品交易金額、毒品價款之收取及甲基安非他命之交付，均係由被告本人為之，甚為明確。

益徵被告確係以自己販賣毒品之意思為本件交易行為，要無疑義。

⒊證人蔡宗佑於本院審理時雖證稱：我於000年0月間因為工作關係，曾住被告住處，時間是8號還是9號開始住被告家，我有點忘記，我住被告家期間，有看到被告在用手機，之後有看到有兩個朋友來被告家，我看到被告跟他朋友拿錢，然後把錢拿給另一個人，然後他朋友好像拿東西給被告，之後又拿給另一個朋友等語（見本院卷138至139頁），惟其亦明確證述：不認識黃健彰等語（見本院卷第138頁），已難認其所見聞之過程即為被告與黃健彰間之毒品交易過程。

況證人黃健彰於原審審理已明確證述：我跟被告拿過到兩到三次毒品，有時候是由被告先向我收受買毒價金再交由第三人後，由第三人先將毒品交給被告，再由被告交給我，至於被告交多少錢給第三人，我不知道，反正我就是將錢交給被告，因為我不認識那個人，被告沒有介紹該第三人為何人，以此交易毒品模式，我所聯絡及討論交易毒品的時間、地點、價錢、毒品種類及數量也是對被告，我不確定111年1月8日這次是否有第三人在場等語（見原審卷第96至99頁），顯見縱令在有所謂毒品上游之人在場之情形下，被告自始亦無介紹或令黃健彰直接與該人進行毒品交易，且自商議毒品交易價格、約定交易地點，乃至毒品交付、收取價金之人，均由被告本人為之。

⒋基上各節，被告就本案顯係立於黃健彰與毒品上游之間，阻斷黃健彰與毒品上游的聯繫管道、直接交易，而由被告自己與黃健彰洽談毒品價格、數量、交易地點等細點，並其本人完成收取價金及安排交付毒品之買賣行為，以維繫自己直接為毒品交易管道，自該當販賣毒品行為無訛。

被告及其辯護人仍執前詞謂僅係幫助施用毒品云云，洵屬事後卸責之詞，要無足採。

㈢、被告及其辯護人雖謂以：黃健彰所交付之2,500元全數交付毒品提供者，被告並未獲取利益云云。

然查： ⒈販賣毒品之所謂販賣行為，是指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品。

因此主觀上有營利的意圖且客觀上有販賣的行為，就構成法律規定販賣毒品的要件，至於實際上是否已經獲利，則與構成要件無關。

因此，在有償讓與他人的情形，倘若行為人一開始是基於營利的意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

而販賣毒品是屬違法行為，通常會低調且隱密的進行，市場上亦沒有所謂公定的價格，不論任何包裝，均可以任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，因此販毒的價格並非可以一概而論。

而販毒之利得除經行為人坦承犯行或價量俱臻明確之情形外，實在很難察得實情。

然毒品物稀價昂，取得不易，且買賣交易為政府嚴予取締之犯罪，依照一般人趨吉避兇的心態，如果不是有利可圖，應該不會冒著遭致重罪的風險，而平白無故地無償為毒品交易行為。

⒉本件雖因被告否認有販賣甲基安非他命的行為，而無法知悉被告販賣毒品的實際獲利金額，惟證人黃健彰於原審審理時已明確證述：我是透過朋友認識被告，因為朋友向我表示被告有管道可以拿到甲基安非他命，但這當然要花錢買，因為我沒有認識的管道購買毒品，所以才會找被告等語（見原審卷第98頁），可知黃健彰與被告並非舊識，其認識被告的原因，就是為了向被告購買甲基安非他命，且觀諸被告與黃健彰間之對話內容（見111偵33006卷第80至至88頁），除本次毒品交易外，自110年8月24日起至000年0月00日間，黃健彰有多次詢問被告有無毒品，被告亦有多次回報有無現貨及毒品價格之情事，可認被告應是以販賣甲基安非他命營利，則被告既甘冒刑事犯罪的風險販賣毒品，依上開說明，被告有藉由販賣毒品牟利的意圖，應無庸置疑。

㈣、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪

㈠、罪名⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，依法不得持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒉被告販賣前之持有甲基安非他命行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡、本案有刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之情事 ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。

又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。

法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。

⒉查本案販賣之甲基安非他命價格為2,500元，數量約1公克，被告販賣之數量與所獲利益均尚微，被訴販賣之對象亦僅黃健彰1人，且依被告所述、證人黃健彰證述情節及其2人間之對話紀錄可知，被告並未持有甲基安非他命存貨，係與黃健彰約定交易數量、地點後，被告始向上手毒品通路取得毒品，再與被告為前述毒品交易，所犯情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，其行為與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低，而就其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，與其所犯情節相較，有情輕法重之處，爰就本件被告販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。

五、駁回上訴之理由

㈠、原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項及刑法第59條之規定，並以行人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對身體有害，仍為圖己利而漠視法令，販賣甲基安非他命，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成他人生命健康受損，亦危害社會治安，應予嚴懲，且被告犯後於偵查及審理程序均否認犯行，未能真誠悔悟自己的行為，犯後態度不佳，然考量其販賣毒品的數量為1公克，且對象僅1人，犯罪情節及所生損害輕微，兼衡其自承國中畢業之智識程度、目前為打石工人、未婚，不須扶養任何人之家庭及經濟情況（見原審卷第108頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年2月；並就扣案之OPPO手機1支，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，及就未扣案之販賣毒品所得2,500元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收及追徵價額。復於判決中詳述就其餘扣案之安非他命、磅破、吸食器，因與本案無關，不予宣告沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：僅係幫助施用，並無營利意圖等節，業經本院指駁如前。

從而，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。