臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2224,20231005,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2224號
上 訴 人
即 被 告 陳鈺涵



指定辯護人 孫寅律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第681號，中華民國112年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳鈺涵（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，扣案IPHONE6S智慧型手機1支（含SIM卡1只）及海賊王白底混合包（內含黃色粉末）10包（含包裝袋10只）均沒收，認事用法及量刑、沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：原審量刑過重，被告犯罪後業已坦承犯行，本件尚屬未遂，對社會法益侵害輕微，且被告犯罪時懷有身孕，需全職照顧兩子，是原審量刑違反罪刑相當原則，並請求為刑法第59條之減刑云云。

㈡然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，且就本件並無刑法第59條之適用原因，原審亦已詳述明確（見原審判決第4頁第3-14行），況本件被告所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，經以毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，原審量處有期徒刑1年10月，已屬輕度量刑，是原審業已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

本院認被告指摘原審量刑過重，尚非可採。

㈢綜上所述，被告提起上訴，就原審量刑之審酌猶持己見並為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度訴字第681號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳鈺涵
選任辯護人 陳建豪律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4834號）本院判決如下：

主 文
陳鈺涵犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。

事 實
陳鈺涵明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年12月14日及111年1月1日，以其持用如附表編號1所示之手機，透過社群軟體Twitter暱稱「派妹找我」之帳號（ID：@000000000000000號），發布「音樂課、雙人運動找妹陪應有盡有」之動態、及「無聊的夜晚 哪位哥哥想找美女相伴」、「有沒有人需要『飲料圖示』」、「只剩個位數趕緊私我」等含有暗示販售毒品咖啡包之貼文，嗣員警執行網路巡邏時察覺上情，遂喬裝買家與之聯繫，陳鈺涵即以上開手機內之通訊軟體LINE暱稱「涵」之帳號，與喬裝買家之員警約定以新臺幣(下同)4,000元交易含有上開毒品之咖啡包共10包，並於約定時間即111年1月3日晚間10時45分許，前往桃園市中壢區高鐵北路1段之A18高鐵桃園站旁，在喬裝買家之員警所駕車內交易後，為警當場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。

理 由
壹、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳鈺涵於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4834號「下稱偵字」卷第15頁至第25頁、第91頁至第93頁、本院111年度訴字第681號「下稱訴字」卷第85頁至第89頁、第115頁，並有桃園市政府警察局大溪分局偵查隊職務報告1紙、桃園市政府警察局大溪分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、桃園市政府警察局大溪分局偵查隊毒品案照片1份、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1紙、勘察採證同意書1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告1紙附卷可稽（見偵字卷第33頁、第35頁至第39頁、第43頁至第64頁、第65頁、第67頁、第107頁），且有如附表所示之扣案物可證，堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。
再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。
是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。
查被告於偵訊時供稱：「買了11包，共花費4,000元」等語（見偵字卷第92頁），而本案被告與喬裝買家之員警係約定以4,000元交易毒品咖啡包10包，則被告確係為獲取金錢而為本案犯行，足認其確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。
三、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；
換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨可參。
查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，是依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。
二、按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
三、被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
另被告於偵查及歷次審判中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；
若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105 年度台上字第952 號判決意旨可參。
查被告為本案犯行時已屬成年人，卻貪圖不法利益而恣意販賣毒品，其行為惡性及對社會之危害均屬重大，且已先後適用上開減刑事由，法定刑已有相當減輕，實難認有何情輕法重之情，本院即無從再依刑法第59條規定，酌減被告之刑，被告及其辯護人所請，尚難准許。
五、爰審酌被告明知其所販售之咖啡包含有第三級毒品之成分，仍為貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱，犯後態度尚可，兼衡被告高職畢業之教育程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第15頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，查扣案如附表編號1所示之手機1 支（含SIM卡1 只），係用以販售本案毒品，業據被告供承在卷（見訴字卷第114頁），是屬被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、扣案如附表編號2所示之物含第三級毒品成分（詳見附表編號2備註欄），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而難以將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。
另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰
法 官 姚懿珊
法 官 羅文鴻
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 備註 1 IPHONE6S智慧型手機1支（含SIM卡1只） 供犯罪所用之物 2 海賊王白底混合包（內含黃色粉末）10包（含包裝袋10只） 1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 2.總毛重50.77公克、總淨重40.773公克、驗餘總毛重50.538公克 3.違禁物