臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,949,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第949號
上 訴 人
即 被 告 胡兆陽



上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第801號，中華民國112年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第26596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、胡兆陽為「蒂婭娛樂傳播公司（下稱蒂婭公司）」之實際負責人，從事媒介女性與不特定男客坐檯陪酒之工作，其明知未滿18歲之少年不得從事坐檯陪酒之侍應工作，亦知悉代號AE000-Z000000000號（真實姓名、年籍詳卷，以下稱A女）為未滿18歲之少年，竟與王浚羽（所涉違反兒童及少年性剝削防制條例部分，業經原審以110年度易字第230號判決有罪確定）意圖營利，共同基於媒介使少年坐檯陪酒之犯意聯絡，自民國108年10月起至109年2月止(共計22週)，由王浚羽擔任駕車接送之馬伕工作，載送A女至址設桃園市○○區○○路00號○○000從事坐檯陪酒工作，以客人支付每小時新臺幣（下同）1,200元之代價，陪伴不特定男客飲酒、唱歌，A女從中可分得850元，擔任馬伕之王浚羽可分得150元，餘由胡兆陽取得。

二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，屬兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第4款所稱之兒童或少年性剝削行為。

而該條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年；

行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，同條例第2條第2項、第14條第2項前段均定有明文。

本案上訴人即被告胡兆陽(下稱被告)經檢察官以兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項之罪提起公訴，並認定本案代號AE000-Z000000000之被害人即A女為從事坐檯陪酒工作之少年，是本判決關於A女之姓名、年籍、住址等足資識別被害人身分之資料，依上開規定不得揭露，並以A女之代號相稱。

二、當事人對本院如下引用其他證據之證據能力均不爭執（見本院卷第36至37頁、第65至68頁），爰不予贅述關於該等證據之證據能力認定。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：訊據被告固坦承其為蒂婭公司之實際負責人，經營媒介女性與不特定男客坐檯陪酒之工作，而A女為蒂婭公司之傳播小姐、王浚羽擔任蒂婭公司之馬伕，並有與之分帳獲利等事實，惟矢口否認有何意圖營利而媒介使少年坐檯陪酒之犯行，辯稱：伊打廣告徵人時有註明不收未滿18歲，而A女是王浚羽負責應徵面試的，且伊有看到A女證件的照片，上面顯示為已成年，所以伊不知道A女未滿18歲。

況且A女於原審作證時就是否有將身分證翻拍照片給其他人，說詞前後不一，難認其證詞可採云云。

經查：㈠被告有經營蒂婭公司，且素日有招攬女性從事坐檯陪酒行為，而A女係由被告旗下員工王浚羽招攬從事坐檯陪酒行為，A女並自108年10月起至109年2月止，由王浚羽駕車載送A女至址設桃園市○○區○○路00號○○000從事坐檯陪酒工作，由客人支付每小時1,200元之代價，A女從中可分得850元，擔任馬伕之王浚羽可分得150元，餘由被告取得等情，業據證人即被害人A女於警詢、偵訊及原審審理時證述、證人即共犯王浚羽於警詢及偵訊時分別證述在卷(見偵字卷第24至26頁、第33至34頁、第109頁、第133至134頁；

原審卷第110至109頁)，並有被害人A女與共犯王浚羽間之LINE對話紀錄截圖、案發地點街景圖在卷可按(見偵字卷第49至52頁、第75頁)，且為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。

㈡被告知悉證人A女於案發時為未滿18歲之少年乙情：⒈證人A女於109年3月23日警詢時證稱：伊所屬的桃園公司為蒂婭公司，該公司負責人伊只知道大家叫他耀揚，在桃園的馬伕是叫王宇梵(按即王浚羽)，王宇梵知道伊的實際年齡，上班期間如遇到臨檢，王宇梵是會先通知伊，然後伊就走出包廂躲在樓梯間等語(見偵字卷第34、35頁)；

於109年5月27日警詢時證稱：伊是「蒂婭娛樂傳播公司」旗下傳播小姐，而「蒂婭娛樂傳播公司」負責人耀揚(按即被告)知道伊未成年等語(見偵字卷第39頁)；

於偵訊時亦證稱：伊有在蒂婭公司旗下工作，工作內容為坐檯陪酒，而蒂婭公司老闆是被告，王浚羽的工作是馬伕，都是王浚羽送伊去桃園○○000，而被告及王浚羽應該知道伊沒有成年，因為伊有跟他們說沒辦法用伊的證件上○○000，而○○000要成年才能進去等語(見偵字卷第109至110頁)；

於原審審理時證稱：伊在000年00月間開始坐檯、陪酒，到109年2月才離開，伊跟王浚羽說伊要陪酒坐檯，王浚羽問伊有沒有成年，伊說沒有，王浚羽說要證件才可以上去○○000，叫伊去跟別人借證件，但是因為應徵當天○○0001樓沒有人在查核年紀，伊當天就有上去陪酒。

伊曾經以LINE跟王浚羽說「我每間都上的去，就中凱上不去」，意思是因為中壢○○000比較嚴格，而且中壢○○000有比較多伊認識的人，他們都知道伊沒有成年，所以伊就無法上去，而王浚羽回說「沒關係」，是因為那時候王浚羽有客人在中壢○○000，他本來要伊去接這個生意，伊跟他說伊接不了，他說沒關係，因為王浚羽知道伊未成年上不去中壢○○000等語（見原審易字卷第110至113頁），經核證人A女於警詢、偵訊及原審審理時所為之證述，就證人A女受雇於蒂婭公司從事坐檯陪酒行為時，被告及共犯王浚羽均知悉其係未滿18歲女子之基本事實，前後證述尚屬一致，並無何等矛盾齟齬之處。

況且，審酌證人A女於偵訊及原審審理時，經告以偽證罪之刑責後，分別具結證述如上，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，且衡情證人A女實無蓄意虛捏事實而自陷偽證重責之動機及必要，足見證人A女上開所證，已非子虛。

⒉再者，觀諸證人A女與共犯王浚羽間LINE對話紀錄截圖所示，證人A女曾向共犯王浚羽表示：「我每間都上的去，就中凱上不去」，共犯王浚羽回稱「沒關係」，證人A女又曾向共犯王浚羽稱「挫屎要去中凱」、「怎麼辦我上不去」，共犯王浚羽則回答：「不要去」、「回來吧」等語(見偵字卷第51頁)，衡諸常情，倘共犯王浚羽並不知悉證人A女為未成年，其於證人A女先後表示無法至中壢○○000為坐檯陪酒時，理應會追問原因，然共犯王浚羽並未詢問證人A女為何無法至中壢○○000坐檯陪酒，反而直接向證人A女表示「沒關係」、「不要去，回來吧」等語，在在顯示，共犯王浚羽對於證人A女係未成年少女因此無法至中壢○○000從事坐檯陪酒乙情知之甚詳，且共犯王浚羽亦於原審審理時坦承本件犯行，並供稱：A女有跟伊說上不去中壢○○000，所以知道A女未滿18歲等語(見原審易字卷第194頁)，均可補強證人A女前開證述內容之憑信性。

⒊此外，被告於警詢時自承：王浚羽有跟伊說A女至伊公司上班，且伊有查證A女之年籍資料等語（見偵字卷第14至15頁），由此可知，共犯王浚羽雖負責蒂婭公司之應徵事務，然應徵錄取之結果及有關小姐之個人資料，均會向被告報告，以便被告監督管理；

且證人A女於原審審理時證稱：要結帳薪水前王浚羽都會跟被告見面等語（見原審易字卷第113頁），證人即共犯王浚羽於警詢時稱：小姐向客人收費後，會交給伊，伊抽完後再交回公司等語（見偵字卷第26頁），而被告亦於原審審理時稱：帳是由馬伕收，統整後一星期交給伊等語（見原審易字卷第110頁），足見蒂婭公司之營業及薪資發放情形，與一般公司行號通常由實際負責人掌握公司行號營運之常情相符，益徵共犯王浚羽應無可能於未向被告報告A女之年籍資料即錄取聘用A女為蒂婭公司之陪酒坐檯小姐。

⒋綜參上情，堪認被告確於證人A女受僱蒂婭公司從事坐檯陪酒行為時，已知悉證人A女為未滿18歲之少年。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告雖辯稱：A女是王浚羽負責應徵面試的，伊有看到A女證件的照片，上面顯示為已成年，是王浚羽傳給伊看的，伊不知道A女未滿18歲云云。

然查，證人A女於原審審理時證稱：應徵後過幾天伊才用手機的照片將上面的出生年月日改成已成年，每次要進去○○000時就拿出來給他們查核。

因為伊在應徵時就直接跟王浚羽說伊未成年，伊當天就去陪酒，因為應徵當時王浚羽已經知道伊未成年，王浚羽沒有要求伊拍身分證給他，伊也沒有拍身分證傳給任何人看，王浚羽只有叫伊想辦法去弄1張成年的身分證來，伊之後就是用手機的照片改出生年籍，用來去○○000使用等語明確（見原審易字卷第113至115頁），依證人A女前揭證述可知，證人A女於應徵當日雖非直接與被告接洽面談，而係經共犯王浚羽為錄取，並於當日即被派至○○000進行坐檯陪酒，當無可能再為達錄取蒂婭公司傳播小姐之目的，而於嗣後假造年籍資料謊騙被告，是被告前開所辯不可採信。

再者，被告辯稱王浚羽曾經傳A女之證件照片予其查閱云云，惟查，共犯王浚羽於原審準備程序時稱：伊不知道A女的實際年齡，當時只有看A女照片的身分證，A女是直接把他的身分證給伊看，不是傳給伊看等語（見原審審易卷第55、56頁），已與被告上開所辯之情節不符。

是被告上揭辯稱，全無足採。

⒉被告另辯稱其打廣告徵人時有註明不收未滿18歲云云，並有提出其旗下員工韋豪刊登之網路徵人廣告截圖及名片翻拍照片為據（見本院卷第73、75、77、79頁）。

惟查，依被告所提出之網路徵人廣告截圖所示，雖有載明蒂婭公司於107年12月12日、108年5月8日之應徵條件為滿18歲之女性等情(見本院卷第73、75、77頁)，然上開網路徵人廣告刊登時點，並非證人A女於108年10月當時受僱蒂婭公司前後之時間，無法直接認定蒂婭公司之經營模式絕無接受未成年人為應徵，且以合法廣告掩飾非法經營之情形，並非罕見，尚難僅憑該徒具形式之網路徵人廣告，即認被告並無媒介未滿18歲之A女從事坐檯陪酒之犯意存在。

況且，倘蒂婭公司實際應徵傳播小姐之情形，確如被告所提出之網路徵人廣告所列內容乙情為真，被告所經營之蒂婭公司除有涉及本案外，理應無其他相類案件遭檢警查獲，方為合理，然被告卻於本件案發前之108年2月間某日起至5月間某日止、108年3、4月間，即因聘用2名未成年少女從事坐檯陪酒，遭法院判刑確定，有本院109年度上易字第2208號判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見偵字卷第161至177頁；

本院卷第22至23頁），可見被告所經營之蒂婭公司聘僱傳播小姐之實際情形，與其所提出蒂婭公司網路徵人廣告僅徵求年滿18歲女子之內容，有所未合，實無從以被告所提供之網路徵人廣告予以證明被告絕無聘僱未滿18歲之人乙節為真。

據此，被告所提出之上開證據，並不足動搖本院前揭認定，尚難為有利被告認定之依憑。

⒊被告另辯稱A女於原審作證時就是否有將身分證翻拍照片給其他人，說詞前後不一，難認其證詞可採云云。

然按按證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；

證人證述前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院107年度台上字第1745號判決、第1777號判決、第2395號判決意旨可資參照）。

查證人A女於警詢、偵訊及原審審理時，就其受雇於蒂婭公司從事坐檯陪酒行為時，被告及共犯王浚羽均知悉其係未滿18歲女子之基礎事實，業已證述在卷且相互尚屬一致，至證人A女對於是否有將其身分證翻拍照片傳送給其他人，於原審審理時之證述或有歧異之處，然此可能係因原審審理時距離案發當時已相隔數年，在此情形下，上開證人對於部分細節因時間經過而淡忘，難認與常情有何相違之處，自不能僅因上開證人於原審審理時之前後證述略有差距，遽認證人A女所述全無可採。

是被告此部分所辯，難認可採。

㈣綜上所述，被告上揭辯詞，均非可採，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利而媒介使少年坐檯陪酒罪。

㈡被告自108年10月起至109年2月止(共計22週)，與共犯王浚羽共同媒介A女為坐檯陪酒行為之犯行，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯。

㈢被告就上開意圖營利而媒介使少年坐檯陪酒犯行，與共犯王浚羽有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項屬對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規定，是被告所為本件犯行，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，併此說明。

三、駁回上訴及撤銷改判之理由：㈠駁回上訴部分：⒈被告上訴仍否認犯行，執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由。

⒉原審審理後，認定被告犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利而媒介使少年坐檯陪酒罪，應依兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項規定加重其刑，並審酌被告為一己賺錢營利之目的，媒介使當時未滿18歲之A女從事坐檯陪酒工作，危害社會善良風俗，扭曲少年之價值觀外，亦不利於少年之成長，所為實有不該，衡量被告否認犯行之犯後態度，暨其自陳高中畢業之智識程度，案發時為經紀公司老闆，已婚、需扶養幼子之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準。

經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條各款量刑事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，合於以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形，所為量刑，尚稱允洽。

被告原上訴意旨陳稱其目前在飲料店上班，一個月薪水大概3萬元，目前有一名年幼子女要其扶養，請求再予從輕量刑，並為緩刑諭知等語。

惟查，原判決宣告之刑已屬從輕量刑，被告前開上訴理由，經核尚不足以動搖原判決之量刑基礎，被告執前詞上訴請求再予量處較輕之刑，亦無理由。

再者，被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經本院於110年3月30日以109年上易字2208號判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表可考(見本院卷第22至23頁)，是被告關於本案宣告之刑，不合緩刑之規定，無法宣告緩刑。

⒊據上，被告上訴否認犯行並請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分（即原判決沒收部分）： 原審就沒收部分，諭知未扣案犯罪所得新臺幣22萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額乙節，固非無見。

然查：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。

⒉被告固於原審審理時供稱：伊一週收入大概有1萬元，A女坐檯陪酒期間大概有22週等語（見原審易字卷第110、118頁），惟被告於本院審理時已改稱：先前伊說一週賺1萬元是有包括其他人，A女很少上班，所以不可能因為A女1個人讓伊一週賺1萬元，A女大概一週幫伊賺3,000元，所以從108年10月至109年2月，幫伊賺6萬6,000元等語(見本院卷第69、72頁)，則被告上開於本院審理時關於證人A女在任職期間替其所賺取獲利數額之說法，並非全然不可信，且細繹證人A女於警詢、偵訊及原審審理時之證詞，均未就被告在其任職期間總共所賺取不法所得之數額為表示(見偵字卷第33至35頁、第37至40頁、第109至110頁；

原審易字卷第110至116頁)，而卷內亦無帳冊或其他客觀事證可資估算，僅能依被告於本院審理時所述認定其犯罪所得。

據此，應認被告就其媒介證人A女自108年10月起至109年2月止(共計22週)從事坐檯陪酒行為獲有6萬6,000元（計算式：每週3,000元×22週＝66,000元）之犯罪所得，而上開犯罪所得自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，然上開犯罪所得並未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊綜上，原判決就宣告沒收及追徵犯罪所得部分，既有未洽，被告對此部分上訴，請求撤銷原判決關於沒收之宣告，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收宣告部分予以撤銷，改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官凌于琇提起公訴，經檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第45條
使兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰鍰，並令其限期改善；
屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關令其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處三年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。