臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2027,20231019,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2027號
上 訴 人
即 被 告 吳冠霆

指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上 訴 人
即 被 告 范景富

選任辯護人 潘韻帆律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第244號，中華民國112年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4052號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告吳冠霆、范景富僅對原決之刑上訴（本院卷第216、278頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑、緩刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。

二、原審認定之事實：范景富（綽號「地球」）、吳冠霆、蔡舜洋（綽號「阿龍」，由本院另為判決）均明知愷他命（Ketamine）為偽藥，並與4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓及意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品：㈠范景富、吳冠霆、蔡舜洋共同基於意圖販賣而持有混合二種以上之逾量第三級毒品之犯意聯絡，於民國000年0月00日下午3時許，在新竹市○○路000巷00號蔡舜洋住處，因蔡舜洋有事即將外出，遂由蔡舜洋將附表編號1、2所示之愷他命21包及毒咖啡包60包及編號9所示之手機交予范景富以備不時之需，范景富則又將上開第三級毒品交予吳冠霆持有，並約定待蔡舜洋返家後再返還上開毒品。

㈡范景富、吳冠霆、蔡舜洋共同基於轉讓偽藥之犯意聯絡，於同日晚間7時許，由范景富以FACETIME通訊軟體通知吳冠霆至新竹市香山區竹香北路與延平路二段431巷附近，由吳冠霆自其所持有前揭由蔡舜洋透由范景富轉交之毒品中，轉讓不詳重量之偽藥愷他命予不詳之女子1小包。

三、原審之論罪：核被告范景富、吳冠霆所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

被告范景富、吳冠霆持有混合2種以上成分純質淨重5公克以上之第三級毒品之低度行為，為其等意圖販賣而持有混合2種以上成分純質淨重5公克以上之第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告范景富、吳冠霆意圖販賣而持有第三級毒品與轉讓偽藥間，時間地點與主客觀構成要件俱不相同，並無一行為觸犯數罪名之可能，均犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

四、刑之加重減輕事由：㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。

檢察官就被告范景富「構成累犯之事實」雖於起訴書主張：被告范景富於104年間，因違反兒少性交易案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定，於108年6月30日執行完畢，然並未具體指出證明之方法，且對於「加重其刑事項」，檢察官於原審時亦僅表示：被告范景富前有違反兒少性交易案件，與本案構成累犯，惟因為罪質不同，請審酌是否加重等語，就被告范景富有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時作為審酌因素。

㈡被告范景富、吳冠霆於本案意圖販賣而持有如附表編號2、4所示之毒品咖啡包中，含有混合2種第三級毒品成分，係混合二種以上同級別之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

㈢本案警方係持同案被告蔡舜洋違反毒品危害防制條例之搜索票執行搜索，並無事證證明在此之前警方已得悉被告吳冠霆、范景富涉犯意圖販賣而持有第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，而被告吳冠霆、范景富於警方詢問時即主動坦承持有毒品等情，有偵查佐林慶峯製作之偵查報告、新竹市警察局第二分局111年6月25日函暨檢附之職務報告等在卷可稽(原審卷第143、145至147頁)，應認被告吳冠霆、范景富於具偵查權限之警員尚未發覺其2人本案犯行前，向警員坦認犯行並願接受裁判，符合自首要件，是就被告吳冠霆、范景富均依刑法第62條規定減輕其刑。

㈣被告吳冠霆、范景富就意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪及轉讓偽藥犯行，均於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨，均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，爰就均依毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，依法減輕其刑。

㈤被告吳冠霆主張其有供出同案被告蔡舜洋、范景富，應有毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑之適用等語。

經查，依警方聲請搜索之偵查報告內容可知（110年度聲搜字第119號卷，未編頁），在本案查獲前，警方已因秘密證人之檢舉及相關事證，認同案被告蔡舜洋意圖販賣而持有毒品咖啡包之嫌疑重大，而向原審聲請核發搜索票，並經原審核發在案，此有臺灣新竹地方法院110年度聲搜字第119號卷可按，足認同案被告蔡舜洋並非係因被告吳冠霆供出而查獲。

又被告吳冠霆於110年3月23日0時12分許第1次警詢筆錄時，雖有提及綽號「地球」之人有叫其帶本案毒品前往竹香北路與延平路二段431巷附近，惟稱不知「地球」之真實姓名及年籍（110年度偵字第4052號卷1第21頁），至同日上午9時59分許第2次警詢筆錄始指認「地球」為被告范景富（警詢筆錄誤載為莊景富，見110年度偵字第4052號卷1第22頁背面）。

而被告范景富於110年3月22日20時20分許，警方持搜索地點為新竹市○區○○路000巷00號之搜索票進入搜索時，即開門讓警方進入搜索而查獲相關毒品，並於110年3月23日0時53分許第1次警詢筆錄時即供稱：該處是蔡舜洋的住所，因為3月22日蔡舜洋要去開庭，請我幫忙接聽電話，並整理咖啡包交給吳冠霆去送貨給客人等語（110年度偵字第4052號卷1第16頁背面），是被告吳冠霆於110年3月23日上午9時59分許第2次警詢筆錄指認「地球」為被告范景富前，警方即已查獲被告范景富，是本案被告蔡舜洋、范景富均非因被告吳冠霆供出毒品來源始因而查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑。

㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告吳冠霆、范景富辯護人雖均請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

然查，被告吳冠霆、范景富前均因意圖販賣而持有毒品案件，經判處罪刑確定，被告吳冠霆甚至獲緩刑宣告，被告范景富已執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告吳冠霆、范景富均明知毒品危害國民健康至鉅，竟無視毒品對於他人之危害，復再度意圖販賣而持有毒品，且所意圖販賣而持有之毒品數量甚多，其犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，並無客觀上顯可憫恕之處，且被告2人復經本院依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，相較原法定刑已減輕甚多；

又藥事法第83條第1項，最低刑度為有期徒刑2月，刑度非重，是被告吳冠霆、范景富於本案尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而有科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦被告吳冠霆、范景富各有前揭加重及數個減輕事由，依法先加重後遞減輕其刑。

五、駁回上訴之理由：㈠被告吳冠霆上訴意旨略以：被告吳冠霆有毒品危害防制條例第17條第1項供出同案被告蔡舜洋、范景富之減刑事由，另應符合刑法第59條之減刑事由，且應予以宣告緩刑等語。

㈡被告范景富上訴意旨略以：被告范景富始終坦承犯行，且合於自首要件，仍遭科以重刑，請依刑法第59條酌減其刑等語。

㈢被告吳冠霆、范景富雖以前揭理由提起上訴，然被告吳冠霆並無適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之情形，被告范景富亦無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，是此部分上訴自無理由。

㈣按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。

又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。

又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。

本案原審就被告2人所犯毒品危害防制條例第5條第3項之犯行，先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再就所犯2罪均依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告2人犯罪之目的、手段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、意圖販賣而持有之毒品、毒品咖啡包數量甚鉅、所幸及時查獲而尚未販賣、其等犯後坦承犯行之態度，兼衡被告吳冠霆自陳高中肄業之智識程度，目前從事噴漿工作、月薪約新臺幣3、4萬元，家中有身體不好的父親、未婚無子女之家庭生活及經濟狀況；

被告范景富自陳高職畢業之智識程度，入監前為白牌計程車司機，有成年及未成年子女之家庭婚姻等生活狀況，併考量被告等有多件意圖販賣而持有毒品案件等一切情狀，分別量處被告吳冠霆有期徒刑1年6月、4月，被告范景富有期徒刑2年、4月。

原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，經核其量刑尚屬允當。

㈤被告吳冠霆雖上訴請求諭知緩刑等語，惟查，被告吳冠霆前因意圖販賣而持有第三級毒品案件，業原審法院106年度訴字第830號刑事判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，緩刑期間至111年5月20日期滿，被告吳冠霆於緩刑期間再度犯下相同性質之本案，顯見其並未珍惜緩刑之恩典，尚難認被告吳冠霆於本案有何以暫緩不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

㈥從而，原判決關於被告吳冠霆、范景富之刑度並無不當，應予維持，被告吳冠霆、范景富提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱、數量 鑑定結果 1 愷他命20包 檢出第三級毒品愷他命成分，合計純質淨重18.887公克。
2 毒品咖啡包60包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，合計純質淨重6.81公克。
3 愷他命4包 檢出第三級毒品愷他命成分，合計純質淨重18.887公克。
4 毒品咖啡包81包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，合計純質淨重15.34公克。
5 毒品咖啡包600包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計純質淨重82.93公克（起訴書誤載為98.27公克，應予更正）。
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