臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2117,20231004,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2117號
上 訴 人
即 被 告 林昊宇



選任辯護人 財團法人法律扶助基金會許景翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1292號，中華民國112年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

查上訴人即被告甲○○於本院陳述：原審量刑過重，請求從輕量刑，僅針對量刑上訴等語明確（見本院卷第82頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，檢察官未提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，並以原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑太重等語。辯護人則為被告辯護以：本件被告販賣的是其服用精神疾病之治療藥物氟硝西泮，劑量十分輕微，僅淨重0.002公克，毒品含量自當為量刑之重要要素，原審疏未於量刑事由中考量；

且被告非以販賣毒品為業，僅因一時失慮，無經濟能力而誤觸法網，被告交易次數僅1次、數量非鉅、且對象僅1人，惡性情節較大盤、中盤之毒販多所差異，其犯罪情節與所犯法定刑相較，應有情輕法重之憾，請審酌上情及被告於偵審中配合調查坦承不諱之態度，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。

惟查：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審認本案事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意違反國家之禁令，販賣自醫院處方取得之第三級毒品氟硝西泮未遂，助長流毒遺害，所為實不可取；

且被告甫因另案販賣第三級毒品氟硝西泮未遂犯行，經臺灣新北地方法院於111年5月24日以111年度訴字第41號判決處有期徒刑1年10月（原審卷第35至40頁），竟未知悔悟，短期間內再為本案販賣第三級毒品氟硝西泮未遂犯行，更不宜輕縱；

併兼念被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨被告自述家庭經濟狀況貧寒、離婚、有1名未成年子女需扶養、目前無業、僅透過低收入戶、身障補助、租金補助等慰問金維持生計、無其他收入、國中畢業、長期受精神疾病所苦、具身心障礙及特殊身心狀況等生活狀態、智識程度、復參以被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣第三級毒品未遂之種類、數量、純質淨重、價格、造成法益侵害程度；

復考量被告未來復歸社會可能性、檢察官、被告、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處有期徒刑2年等情，綜觀原審量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，並具體說明理由，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權所處刑度符合「罰當其罪」之原則，核與比例原則相符，實無輕重失衡之情形，應屬適當。

則縱使被告上訴意旨所稱因需扶養小孩，經濟困頓等情屬實，且一併納入考量，仍難認原審所處之刑有何過重而須改判之情事。

故被告上訴意旨請求減輕刑度，本院自難憑採。

㈢本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查本案販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，被告所為之本案犯行，業經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定減輕其刑，最低本刑已減至有期徒刑1年9月，已無情輕法重之憾。

且由被告本件所犯之販賣第三級毒品未遂罪，亦非受到外在客觀環境逼迫而有不得為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第三級毒品足以殘害人之身體健康，竟仍甫因另案販賣第三級毒品氟硝西泮未遂之犯行，經新北地院於111年5月26日以111年度訴字第41號判決判處有期徒刑1年10月（嗣經上訴本院及最高法院後，於112年3月22日駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表可佐）後，再於111年8月9日再犯本案；

再審酌被告販賣毒品之數量雖非甚鉅，然被告無視法律禁令，使用微信通訊軟體，在個人動態刊登「80顆FM2一個一百元喔要的請私密」之訊息，向不特定人兜售第三級毒品以牟利，造成毒品流通至不特定人之危險，雖非販毒之「大盤」、「中盤」，然其行為手段及對於社會治安所造成之危害非輕，亦顯難認其所犯有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可資憫恕之處，認縱科以經前揭減輕後之最低刑度，猶嫌過重之情況。

被告所指前揭各情，均不足認其本案所犯有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，自無從再援引刑法第59條規定，酌減其刑。

被告上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑，並量處較輕刑度，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。