臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2236,20231031,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2236號
上 訴 人
即 被 告 曾偉銘


選任辯護人 古旻書律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第766號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第2867、7961、8731、8732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，以其持用之手機門號0000000000號為聯絡工具，於民國110年4月2日0時30分許，在甲○○位於新竹市○區○○路0段000巷00弄0號3樓之住所，無償轉讓足供一次施用約0.1至0.2公克之海洛因予甲○○施用。

二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、甲○○之原審110年度聲監字第99號通訊監察書所為通訊監察譯文，因發現其另有與行動電話號碼0000000000號之人（按：即上訴人即被告乙○○）間有販賣毒品行為，經新竹市警察局函請檢察官聲請，為原審以110年度聲監可字第5號認屬通訊保障及監察法第5條第1項第1款之最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，依同法第18條之1第1項之規定認可，業經本院調閱原審110年度聲監可字第5號無誤，被告及其辯護人嗣亦未就該通訊監察譯文爭執證據能力（見本院卷二第77、78、88、89頁），此部分自得做為證據。

二、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案下列其餘相關具有傳聞性質的證據資料，均未就證據能力予以爭執（見本院卷二第76至79、88至89頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、實體方面

一、認定犯罪所憑之證據及理由訊據被告乙○○矢口否認有轉讓第一級毒品犯行，辯稱：當日與甲○○聯繫，並於上開時地，前往甲○○之住處，但未轉讓海洛因給甲○○，只是找甲○○幫忙車禍事情云云。

經查:㈠被告乙○○使用前述手機門號與甲○○聯繫，並於上開時地前往甲○○住處與之見面之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理所是認，並經證人甲○○於偵查中及原審審理時證述在卷（偵8732卷第98-99頁、原審卷第362-371頁），且有乙○○與甲○○之原審110年度聲監字第99號通訊監察書及電話附表通訊監察譯文在卷可佐（偵8732卷第10-12、24-25頁），上開事實，首堪認定。

㈡被告如何為轉讓海洛因予甲○○而與之相約見面，業經甲○○於偵查及原審審理中均明確證稱：找乙○○本來是要跟他拿海洛因，但是我沒有錢，所以我想說用欠的，後來就變成乙○○請我吃海洛因等語（偵8732卷第98-99頁、原審卷第362-371頁）。

參諸乙○○與甲○○之通訊監察譯文內容略以： （110年4月1日20時16分53秒許） 甲○○：你不會零星的先拿來用一下。

乙○○：零星的，要怎樣零星的。

甲○○：81呀。

（110年4月1日23時46分18秒許）甲○○：喂！乙○○：喂！你找我喔？甲○○：你那邊都沒半個喔。

乙○○：我在這邊等好的呀，還是我先給你處理，拿過去給你也可以呀。

甲○○：沒關係，你好的時候你再跟我講乙○○：要我過去嗎？甲○○：好呀好呀。

乙○○：好好，因為我在這邊等，我身上有先給你是不要 緊。

甲○○：okok。

（110年4月1日23時54分31秒許）甲○○：喂！乙○○：喂！那個人回來了，我現在看是很漂亮，你看怎 樣。

甲○○：你說很漂亮嘛，你弄你聽的懂嗎，你回來我們兩個 再來確定。

乙○○：我怕我不夠，我也要處理呀。

甲○○：我知道，那你要處理多少？乙○○：半個1個吧。

甲○○：半個1個，你要處理這麼多喔。

乙○○：對呀 。

甲○○：沒關係，你現在回來我要，我再跟你拿就好了，要 是可以，以後再跑一次就好了。

乙○○：好好。

甲○○：好好，我等你喔，快點喔。

（110年4月2日0時30分47秒許）乙○○：喂！我到了，我停好車就上去。

（以上見偵8731卷第10-12頁）。

證人甲○○亦就對話內容中「八一」就是在講海洛因，「很漂亮」就是指藥，這些對話就是我要找乙○○，叫他請我吃海洛因等節於原審審理中結證在卷（見原審卷第365、369、371頁），且對話中係證人甲○○要求被告先拿零星的來，被告反問如何為之，證人甲○○指明為「八一」，甲○○催促時，被告又稱可先拿過去，把被告自己有的交給甲○○，進而被告又稱「很漂亮」，甲○○遂要被告帶回共同確定，且再跟被告拿取即可，由此足見係甲○○向被告拿取海洛因無誤，尚且被告自第一次警詢後均自稱當日至甲○○家中係為處理甲○○車禍之事，二人亦無恩怨仇隙以致甲○○須誣攀被告之理，是甲○○之證詞，經前述對話紀錄補強，應與事實相符，是被告於上開時地確有提供海洛因予甲○○施用甚明。

㈢被告辯解之論駁 ⒈法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。

因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰，而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。

又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。

而原判決已敘明起訴書就被告所涉犯行，雖載為轉讓第二級甲基安非他命，因而認係涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，惟經原審審理後，認定該次轉讓之毒品乃係第一級毒品海洛因，雖毒品之種類有別，但其轉讓之對象為甲○○、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，且該次轉讓第一級毒品海洛因犯行亦經證人甲○○於警詢及偵查證述在卷，並有卷附通訊監察譯文可資特定，尚無發生混淆或誤認之虞，起訴書應係誤載，除經檢察官當庭更正外（見原審卷第336頁，最高法院104年度台上字第517號同此意旨），法院復已踐行告知程序（見同上頁），於被告防禦權之行使無礙，庶維訴訟經濟原則，原判決在不影響基本事實同一之基礎下，變更起訴法條，改依轉讓第一級毒品罪論處，尚無不合，而無被告所指未受請求之事項予以判決之違法情形存在，亦不能因檢察官之疏誤，推論被告並未轉讓甲○○第一級毒品安非他命。

⒉證人甲○○於偵查中結證：「（問：你有無在111年4月2日與跟乙○○拿過海洛因？）我本來是要跟他拿，但是我沒有錢，所以我想說用欠的，後來就變成乙○○請我吃海洛因。」

等詞（見上開偵卷第98、99頁），於原審亦結證稱聯繫被告請吃海洛因，被告翌日凌晨亦到其家中請食0.1、0.2公克海洛因等情在卷（原審卷第363至366頁），證人並無矛盾之證述。

雖其曾於警詢為被告販賣海洛因之證言（見上開偵卷第94、95頁），而有部分前後不符，但其既就被告轉讓第一級毒品海洛因之基本事實陳述尚屬一致，自難以此即認其全部均為不可採，甲○○所為被告於前揭時地轉讓第一級毒品，仍堪信實。

⒊至被告於偵查中提及被告轉讓「安非他命」一事，其前後文意係檢察官先訊問甲○○所涉他案轉讓安非他命之毒品來源後，再提示甲○○111年5月3日所為之警詢筆錄，並訊問甲○○該筆錄是否屬實，而該次警詢筆錄則係甲○○向乙○○取得海洛因之內容（見偵8732卷第98頁、偵2687卷第94-95頁之警詢及偵查筆錄），況當日偵查過程中，經檢察官再命甲○○具結後，甲○○仍就此部分供稱轉讓客體為海洛因一節如上，更可彰顯上開偵查筆錄檢察官詢問及所記載安非他命應係明顯錯誤，不能推認證人所述不實。

⒋被告於第一次警詢先就上述㈡之110年4月1日與甲○○通話內容均稱不清楚且就同月2日凌晨至甲○○家中係單純去聊天（見偵8731卷第8頁反面、第9頁）；

偵查初訊中則就通訊監察譯文之「A:你不會零星的先拿來用一下。

B:零星的，要怎樣零星的。

A:81呀。」

供以「真的是沒有印象」（偵2867卷第116頁）；

第二次偵查則供稱4月2日凌晨至甲○○住處要幫忙處理甲○○車禍糾紛，對於譯文之「零星拿來用一下？」、「零星81」真的沒有印象（偵8731卷第51頁反面及52頁正面）；

於原審亦為當日係處理甲○○車禍而至甲○○住處，對上述譯文內容均無印象之供述（見原審卷第386、387頁），距離案發較近不及5個月之警詢及偵查時，甚至1年10個月之原審，被告均就對話內容毫無記憶，尤其上訴時亦就購買安非他命之事隻字未提，卻於離案發時相隔2年6個月後於本院辯稱譯文中係甲○○向其詢問購買安非他命，且其隨口搪塞，後來案發當日代丙○○至甲○○住處買安非他命云云（見本院卷二第81至86頁），已不符人的記憶僅能隨時間而淡化之經驗法則，且所述亦與其之前供述齟齬，疑竇已生而不可信。

斟諸證人丙○○於警詢、偵查均證稱110年4月13、17及18日自甲○○處無償受讓甲基安非他命一事（偵8732卷第48-51、97、98頁、偵2867卷第45-47頁），甚至特別說明110年4月17、18日有各拿新臺幣（下同）1000元給甲○○（偵8732卷第97、98頁），均未提及110年4月2日凌晨有至甲○○家中以1000元交易甲基安非他命，且其突於本院具結證稱上開購毒之事，改稱向甲○○購買很多次安非他命云云（見本院卷二第71至72頁），不僅與其前所證述不符，且就當日何時抵達新竹已不復追憶，但堅稱案發時間至甲○○家交易毒品（見本院卷二第74頁），其刻意之記憶亦有疑義，凡此應係勾串、附和被告所為不實之證述，亦不足信。

遑論前述㈡被告與甲○○之通話，係被告反問如何零星下，甲○○要求提供「八一」，並無被告要前往購買毒品之內容或暗示之語，又甲○○自己已能販賣且轉讓毒品甲基安非他命，不論種類品質如何，自有其來源，衡情當無必要向被告購買，被告所辯尤見其不符客觀事實之處，不足為信。

⒌至被告是否有相關第一級毒品之前案，取決於有無遭查獲偵審，與涉犯本罪轉讓第一級毒品犯行，本無一定之關聯，亦不足為其有利之認定。

㈣綜上所述，被告所辯，均屬事後飾責之詞，顯不足採。

本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠罪名⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

⒉起訴意旨雖認乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，然此部分基本事實同一，依前述一㈢⒈所述，已諭知被告罪名給予答辯之程序保障，法院自得依法變更起訴法條。

㈡罪數被告轉讓第一級毒品因轉讓而持有毒品之低度行為，為其轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

參、駁回上訴之理由

一、原判決以被告所犯轉讓第一級毒品海洛因事證明確，並審酌其明知海洛因為法律嚴格禁止持有、轉讓之毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法轉讓第一級毒品助長毒品氾濫，所為實有不當，並衡其否認之犯後態度，轉讓毒品之數量，且考量其於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況暨其前案、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並就被告未扣案之0000000000號行動電話1支，為其所有轉讓第一級毒品犯行所用之物，不問屬於被告與否應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核認事用法並無違誤，量刑及沒收均屬妥適，雖就前述貳一㈡之110年4月1日20時16分53秒許、及同年4月2日0時30分47秒許之通訊監察發言人別有所誤植，然經本院更正如上，無礙判決本旨，得予維持。

二、被告上訴意旨略以：其於110年4月2日前往同案被告即證人甲○○住處，係為償還前1日向其借的8千元現金，順便關心其先前車禍情形，被告僅短暫停留約5至10分鐘，無任何其他積極證據足證其曾經持有遑論交付任何毒品予甲○○。

甲○○於警詢、偵査中之供述前後不一而有重大矛盾，且無補強證據，原審對於有利被告部分置若罔聞，徒以推論或片面採信甲○○之證述而為對被告不利之認定，事實上被告於000年0月間根本未曾接觸任何毒品，且於109年間中風後身體虚弱，持續復健3個月，衡諸常理不可能為吸毒或轉讓毒品此類戕害自己身體之舉，應為無罪云云。

三、證人甲○○所為被告轉讓第一級毒品海洛因之基本事實尚屬一貫之證述，且有當日通話紀錄交互補強，被告確有轉讓甲○○毒品犯行之事，甲○○於本案另有販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應無向被告購買甲基安非他命之必要，丙○○歷次證述亦未論及109年4月2日凌晨曾至甲○○住處購買甲基安非他命一事，均經詳析如前。

被告事後翻異且勾串證人丙○○所辯，不足採信。

其上訴猶執前詞否認犯罪，要無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。