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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2243號
上 訴 人
即 被 告 許濠繹
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第77號，中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇危害安全罪及定應執行刑部分均撤銷。
許濠繹犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許濠繹於民國110年7月25日10時42分許，至址設新北市○○區○○路00之0號之「彩登造型京品店」內消費，因未付款而與店長張予瑄發生口角，竟基於傷害之犯意，以酒精噴張予瑄之臉部，並徒手大力推其胸口，致張予瑄受有前胸壓痛、左腕擦挫傷之傷害；
嗣許濠繹悻然離去後，另基於傷害之犯意，於同日11時12分許折返上址店內，徒手大力將店員楊蕙瑜推倒在地，致其受有下背尾椎處挫傷、右手前臂與手腕處瘀挫傷等傷害；
許濠繹隨即於上開地點，另基於恐嚇之犯意，大聲以「要給妳們死」等語恫嚇張予瑄，以此加害生命、身體之方式，致張予瑄心生畏懼，致生危害於張予瑄之安全。
二、案經張予瑄、楊蕙瑜訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。
揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。
又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。
從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
㈡上訴人即被告許濠繹（下稱被告）於原審之準備程序及審理中均已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述明示同意有證據能力（原審卷第69頁、第237頁），復於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審理時逐項提示，檢察官均不爭執證據能力（本院卷第94至96頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、非供述證據部分：本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：被告許濠繹於本院審理時未到庭，其於原審審理時固坦承有於上揭時間，前往上開地點消費，因未付款而與店長張予瑄發生口角後持酒精噴灑張予瑄、並徒手大力推張予瑄之胸口，致張予瑄受有前胸壓痛、左腕擦挫傷之傷害一節，惟矢口否認有何傷害、恐嚇犯行，並辯稱：伊沒有推告訴人楊蕙瑜，是她自己後退碰到階梯跌倒，我並沒有說「要給妳們死」云云。
惟查：㈠被告傷害告訴人張予瑄之部分：被告於上揭時間，至上揭地點之「彩登造型京品店」內消費，因未付款而與告訴人即店長張予瑄發生口角，以酒精噴灑告訴人張予瑄之臉部，並徒手推告訴人張予瑄，致告訴人張予瑄受有前胸壓痛、左腕擦挫傷之傷害一節，業據被告於偵查及原審審理中坦承在卷（偵卷第43頁、原審訴卷第240頁），核與證人即告訴人張予瑄於警詢、偵查中證述在卷（偵卷第7至第8頁、第41至第42頁），並經原審當庭勘驗現場監視錄影畫面屬實，有原審勘驗筆錄1份暨擷取畫面照片在卷可參（原審訴卷第234至235頁、第247至249頁），此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人張予瑄指認被告）、臺北市立聯合醫院（中興院區）驗傷診斷證明書各1份（偵卷第9至10頁、第30頁）在卷可參，此部分之事實，首堪認定。
㈡被告傷害告訴人楊蕙瑜及恐嚇告訴人張予瑄部分：⒈訊之證人楊蕙瑜於警詢供稱：我到場瞭解後，對方看到我就大聲喧囂，恐嚇我們店內員工說要給店長即張予瑄死，我遭被告推倒在地，整隻右手不能動，尾椎也麻麻的等語；
嗣於偵查中結證稱：我接到主管說有客人鬧於是過去店內，我看到被告心情不好有喝酒，他還說要給我們店長死，就是指告訴人張予瑄，我請他有話好好說並用雨傘擋住他，他就摔酒瓶，他很大力的推我，把我推倒在地，我受的傷如診斷證明書所載等語；
另證人張予瑄於偵查中具結證以：110年7月25日11時12分許，被告再度進入店內，我有聽到他對告訴人楊說「要給你們死」之類恐嚇的話，他講的很大聲，講完就想要衝進來，對著我說要給我死，我聽到心裡會害怕，我也有看到被告攻擊告訴人楊蕙瑜，是直接拿鐵棍作勢攻擊，我有看到告訴人楊蕙瑜被摔，我要提告恐嚇等語（偵卷第11至12頁、第41至42頁）。
證人楊蕙瑜、張予瑄對於其等與被告間之衝突過程、告訴人楊蕙瑜受傷經過、張予瑄遭被告恫嚇等情，前後及彼此間均始終證述一致，益見證人即告訴人張予瑄、楊蕙瑜上揭所證各節應非烏有之情，堪信為真實。
⒉經原審當庭勘驗現場監視錄影畫面，勘驗結果為：「畫面開始店內有5名店員站立並坐著一名顧客，監視器畫面時間：【2021/07/25 11：12：54】被告拿雨傘出現於店門口(如附件編號3)，該名顧客起身走向店門口；
【2021/07/25 11：12：55】一名身穿黑色衣服之B女跌坐在店門口的地板上(如附件編號4)，接著起身與被告互相拉扯；
【2021/07/25 11：13：04】穿著圍裙的C女攙扶B女往店內走，而該名顧客已壓制住被告(如附件編號5)，影片結束。
」，有原審勘驗筆錄1份暨擷取畫面照片在卷可參（原審卷第235頁、第247至250頁），核與證人張予瑄、楊蕙瑜上揭證述之情節相合，益見證人張予瑄、楊蕙瑜前開所述各節應非虛妄之詞。
被告雖以未持有雨傘進入，是證人楊蕙瑜拿傘戳我云云為辯，顯與前述監視器畫面勘驗結果為被告持傘進入等情不符，是被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
⒊又告訴人楊蕙瑜當日事發後隨即前往急診就診，經醫師驗傷結果，告訴人楊蕙瑜受有下背尾椎處挫傷、右手前臂與手腕處瘀挫傷之傷害，亦有告訴人楊蕙瑜所提出臺北市立聯合醫院（中興院區）驗傷診斷證明書1 份在卷可參（偵卷第31頁），此與證人即告訴人張予瑄、楊蕙瑜指述告訴人楊蕙瑜遭被告傷害之過程亦相符合，告訴人楊蕙瑜所受事實欄一所載傷害與被告上開傷害犯行間具相當因果關係甚明，被告確有上揭傷害、恐嚇之犯行，均堪認定。
被告所辯復無可採，罪證已臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈢至被告於原審雖提出衛生福利部八里療養院110年10月13日、110年11月17日診斷證明書，記載被告病名為「非物質或生理狀況所致之精神病」、「持續性憂鬱症」、「酒精依賴，伴有非特定的戒斷」、「細菌性傳染疾病之接觸和疑似曝露」（原審訴卷第79頁、第81頁），主張被告於案發時應有刑法第19條第1項、第2項所規定之情事，並聲請對被告為精神鑑定等語。
惟查，被告經原審送醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院進行精神鑑定，然被告經通知未依指定時間到院接受鑑定等節，業據被告於原審審理中供承在卷（原審訴卷第234頁），有該醫院111年8月5日亞精神字第1110805014號函、原審公務電話紀錄表1份在卷可參（原審訴卷第135頁、第199頁），被告於原審迄本院辯論終結前亦均未能提出未能前往鑑定之正當理由；
復觀諸被告警詢、偵訊、原審及本院訊問期間所述內容，除明確否認遭告訴人張予瑄、楊蕙瑜指訴之犯行外，對於其與告訴人張予瑄、楊蕙瑜因其未付款而發生糾紛之緣由及過程，於偵查及原審審理中均能明確供稱：我於上揭時間去那裡洗頭，洗完頭才發現身上剩100元，我跟櫃臺說我住對面2樓而已，是讓我回去拿或是店裡的人跟我回去拿給她，她堅持不要，我有精神上疾病，我受到刺激，才拿酒精噴她，我有推店裡面一個女店員；
我回家有喝酒，後來11時12分許我又再去店門口，我有摔酒瓶，我沒有推老闆娘，是她自己跌倒的，因為老闆娘有拿雨傘刺我的肚子，我才摔酒瓶等語在卷（偵卷第43頁、原審卷第68頁），復於本院訊問時更明確稱：我對當時情況很清楚，沒有精神並發作，當時只有喝酒，吃精神病藥物，我有控制住；
我從頭到尾精神清楚等語（本院卷第100至101頁），觀諸被告自警詢、偵查、原審及本院訊問時對於本案情節及相關提問，均能清楚陳述其意見，對於事發經過尚能描述其過程，益證其於案發當日行為前、行為時乃至行為後，精神、心智狀況俱屬正常，難認其於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，被告就此所辯於本案行為時身心健康狀況極差，恐無責任能力云云，實非屬實，應無可採，益徵被告確有傷害張予瑄、楊蕙瑜及恐嚇張予瑄之故意及行為，至為明確。
被告上訴意旨雖仍請求就被告精神狀態送亞東紀念醫院實施精神鑑定（本院卷第28頁）等語，自無必要，附此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（共2罪）、同法第305條之恐嚇罪。
㈡被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院於108年8月16日以108年度交簡字第1867號判決判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元確定，於108年11月28日徒刑易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
惟審酌被告前開所犯公共危險罪，與本案罪質、犯罪類型、行為態樣均有不同，尚難認就本案仍有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，若仍加重其最低本刑，將有致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之虞，依司法院釋字第775號解釋意旨，認無加重其刑之必要，附此敘明。
㈣至被告上訴意旨雖主張被告於案發時應有刑法第19條第1項、第2項所規定之情事云云。
然按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；
且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。
是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。
醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。
尤以酒後是否因而意識能力與控制能力已有欠缺或減低，原為一時之精神狀態，非如精神病患之有持續性，自無從如對一般精神病患得就其精神、心智等狀況為鑑定。
是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許。
再者，未達精神疾病程度之人格違常行為人，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事。
否則個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，殊違現代刑罰注重社會防禦之規範目的，社會善良人民將失其保障（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。
本案被告於案發前雖自103年10月21日至105年12月14日前往天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院精神科就診，惟迄本案案發時日已逾4年多無就診紀錄，被告未提出於案發時有何服用足以影響其精神、意識狀態之藥物，且於本案發生後，被告亦能清楚製作警詢筆錄說明過程並為自己提出辯解，有被告之警詢筆錄可佐（偵卷第5至6頁），於歷次偵、審程序中亦能清楚說明案情，均如前述，被告縱使於案發前曾飲酒，然仍不足以使本院認定其已達顯著影響其辨識力或控制力之程度，被告於本案傷害及恐嚇行為時，應有相當認知及辨識能力，難認有因疾病或其他精神障礙影響而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，故被告所為本案傷害犯行，不合於刑法第19條第1項或第2項之要件。
三、撤銷並自為判決：㈠原審認被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然查：本件被告僅係對告訴人張予瑄為恐嚇危害安全罪，並不及於告訴人楊蕙瑜（詳後述不另為無罪諭知部分），原審認被告係同時恐嚇告訴人張予瑄、楊蕙瑜2人而認以想像競合犯，自有未洽。
被告上訴理由猶執前詞否認犯罪，並據此指摘原判決不當部分，固無理由，惟原判決既有如上瑕疵，且經被告上訴，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告因與告訴人張予瑄發生消費糾紛，未能克制一己怒氣，於返家後再次返回告訴人張予瑄之營業場所，對告訴人張予瑄出言恫嚇而為恐嚇行為，所為應予非難，並考量被告犯罪之動機、恐嚇行為持續之時間非長、犯罪後否認犯行且迄今未向告訴人張予瑄道歉或取得其原諒之態度，暨被告於原審中自承國小畢業之智識程度、平日至其胞姐經營之早餐店幫忙、離婚、育有一子已成年之生活狀況等（原審卷第245頁）一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準；
並就被告本案所犯傷害2罪之拘役部分，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第四項所示。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告於上開犯罪事實欄之時、地，除恐嚇告訴人張予瑄外，同時亦恐嚇告訴人楊蕙瑜。
因認被告另涉犯有刑法第305條之恐嚇危害安全罪等語。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例要旨參照）。
是倘行為人未以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事通知被害人，自難以恐嚇罪相繩。
㈢經查，訊之告訴人楊蕙瑜於警詢陳稱：對方看到我就大聲喧囂、恐嚇我們店內員工說要給我們老師（店長-張予瑄）死等語（偵卷第11頁）；
嗣於偵查中亦具結證稱：被告說要給我們店長死，就是指告訴人張予瑄等語，亦核與證人張予瑄證述：被告對著我說要給我死等語相符（偵卷第41頁），又參以本件案發之初被告係因消費問題與告訴人張予瑄發生爭執，其嗣後再次返回上址，欲理論之對象自應為告訴人張予瑄無訛，而非告訴人楊蕙瑜。
是以，被告恐嚇之對象應為告訴人張予瑄，縱告訴人楊蕙瑜當時因被告之舉動感到害怕，然其非被告恐嚇之對象，自難認被告有對告訴人楊蕙瑜為恐嚇犯行，尚難認已該當於刑法恐嚇罪之構成要件。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有對告訴人楊蕙瑜為恐嚇犯行，公訴意旨認此部分與被告前揭論罪科刑之恐嚇罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：原審就被告前開所為，審酌其明知在現代法治社會中，應本諸理性、和平之手段與態度解決糾紛，竟不思妥善處理、溝通，率然使用上揭違法不當之方式相對，並致告訴人張予瑄、楊蕙瑜受有上揭傷害，欠缺尊重他人身體法益之法治觀念，兼衡其智識程度、生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人2人所受之傷勢之程度，且迄今尚未與告訴人2人達成和解，賠償對方所受損害或取得諒解等一切情狀，分別就傷害張予瑄、楊蕙瑜部分，分別量處拘役30日及50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，另沒收部分說明；
扣案之鐵棍1把，固為被告所有之物，然被告於原審審理中供稱其一進去就拿給店長等語在卷（原審卷第239頁），卷內亦乏證據足認該鐵棍有供被告本案犯行所用之物，爰不宣告沒收。
經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
被告猶執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，並聲請送精神鑑定云云，然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 游士珺
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
傷害罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
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