臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2253,20231004,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2253號
上 訴 人
即 被 告 劉旭晟


指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴緝字第4號，中華民國112年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12372、12382號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉旭晟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。

二、案經花蓮縣政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵字12372卷第21至34、47至49頁，原審訴緝字卷第163頁），核與證人羅紹富、吳御瑋、王志豪證述情節相符（見偵12382卷第67至75頁、113至122頁，原審訴字卷二第117至121頁，原審訴緝字卷第152至155頁），且有被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵12382卷第77至81頁、83至87頁、123至127頁、129至133頁、181至185頁、187至193頁，偵12372卷第35至38頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。

又被告於原審審理時自承：我販賣每公克安非他命大約可以獲利新臺幣（下同）200元等語（見原審訴字卷二第100頁），可認被告係基於營利意圖而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命行為。

從而，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並於民國109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品者之法定刑為「無期徒刑或『7年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000萬元』以下罰金」，修正後則規定「無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,500萬元』以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡核被告就附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告所犯如附表之6次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

㈤被告於偵查及原審審理中，就如附表所示之販賣第二級毒品犯行均自白，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈥被告雖供稱其毒品來源為褚宗琳及羅卓英云云，然警方查無褚宗琳使用門號及褚宗琳、羅卓英相關販毒事證，有花蓮縣警察局110年10月25日花警刑字第1100047015號函文、112年6月20日花警刑字第1120032956號函文、112年7月10日花警刑字第1120036367號函文及附件為佐（見原審訴字卷二第133頁，本院卷第103至169頁），故本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈦刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

被告明知甲基安非他命輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣行為，俱屬我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣他人施用，且販賣對象非僅單一，次數多達6次，所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治處遇，當知毒品成癮性高，戕害購毒者身心健康，竟為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，藉販售毒品以為獲利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其販賣之毒品數量非鉅，復兼衡被告警詢時自陳國小畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持及被告之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。

另審酌被告犯罪行為之不法及罪責程度、各罪之罪質及關聯性、情節、次數、行為態樣等，本於罪責相當之原則，定其應執行之刑為有期徒刑6年6月；

復敘明：如附表所示交易金額，均屬被告未扣案之犯罪所得，共計1萬4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，沒收並無不合，應予維持。

㈡被告上訴意旨雖稱花蓮縣警察局非法搜索其之新北市○○區○○路000巷0號住所，又未經同意進入新北市○○區○○路000巷0號搜索云云，然查，花蓮縣警察局是持臺灣桃園地方法院核發之搜索票對新北市○○區○○路000巷0號進行搜索，亦未違法搜索新北市○○區○○路000巷0號等情，有花蓮縣警察局112年8月21日花警刑字第1120044308號函文、搜索票、搜索筆錄為憑（見偵12382卷第8至12頁，本院卷第245至255頁），而警方到上址8號搜索並未扣得任何物品，可觀卷存扣押物品目錄表、花蓮縣警察局扣押物品收據/無應扣押之物證明書自明（見偵12382卷第8至12頁，本院卷第257至259頁），本案認定被告有前揭販賣毒品犯行所憑之證據，亦非基於警方之搜索而得，此外，被告並未提出任何證據證明警方曾非法進入上址5號搜索，卷內亦無任何事證足認警方有進入該處，故被告上訴意旨就此所指，顯非事實。

㈢辯護人上訴意旨雖指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑不當，並請求從輕量刑，然關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。

原判決已載明量刑（含不適用刑法第59條酌減其刑）之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無不當。

㈣綜上所述，被告上訴無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳書郁偵查起訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編 號 購毒者 交易時間 交易地點 交易毒品種類、 數量、價金（新臺幣） 原審主文 1 羅紹富 109年3月10日晚間9時許 桃園市○○區○○街、協同街口附近社區門口 安非他命約4公克，價金6,000元 劉旭晟販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
2 吳御瑋 109年3月12日上午9時30分許 桃園市○○區○○街、○○街口某店舖前 安非他命約1公克，價金1,500元 劉旭晟販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
3 吳御瑋 109年3月20日凌晨3時35分許 新北市○○區○○路000巷0號2樓 安非他命約2公克，價金3,000元 劉旭晟販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
4 吳御瑋 109年4月2日凌晨3時35分 新北市○○區○○路000巷0號1樓 安非他命約1公克，價金1,500元 劉旭晟販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
5 王志豪 109年4月10日某時 新北市○○區○○路000巷0號2樓 安非他命重量不詳，價金1,000元 劉旭晟販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
6 王志豪 109年4月23日凌晨3時35分 桃園市○○區○○街、○○街口附近社區門口 安非他命重量不詳，價金以價值約1,000元之星城遊戲幣支付 劉旭晟販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。