臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2259,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2259號
上 訴 人
即 被 告 林美玲





選任辯護人 詹以勤律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第735號，中華民國112年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15060號、第15221號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林美玲知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話安裝之LINE通訊軟體，於附表編號1、2「聯繫時間」欄所示之時間，與林永聰、黃智隆聯繫後，於附表編號1、2「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林永聰、黃智隆。

另又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話安裝之LINE通訊軟體，於附表編號3「聯繫時間」欄所示之時間，與黃智隆聯繫並達成買賣甲基安非他命之合意後，於附表編號3「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點與黃智隆相約見面而著手販賣第二級毒品，然因黃智隆所帶之價金不足未完成交易而未遂。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件上訴人即被告林美玲（下稱被告）之辯護人雖稱上訴範圍僅限於量刑部分（見本院卷第75頁、第114頁），然被告之刑事聲明上訴狀係記載不服臺灣新北地方法院111年度訴字第735號判決，依法聲明上訴等語（見本院卷第19頁），顯然係對於原審判決之全部提起上訴，而被告經本院合法傳喚後始終未能到庭，無法經本院闡明後明示其上訴範圍，故基於被告為處分權之主體，本件審理範圍為原審判決之全部，核先敘明。

二、證據能力部分：本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4 反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中坦承不諱（見偵字第15060號卷第63-64頁反面、原審卷第170頁），核與證人林永聰於警詢、偵查中之證述、證人黃智隆於警詢、偵查及原審審理中之證述相符（見他字卷第12-14頁、15-16頁、78-79頁、81-82頁、91-92頁、原審卷第99-106頁），並有交易現場附近之監視器錄影畫面截圖2份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可查（見他字卷第41-44頁、偵字第15060號卷第40-42頁、22-24頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

二、公訴意旨固認被告有於附表編號3「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以新臺幣（下同）1,500元販賣甲基安非他命0.5公克予證人黃智隆等節，然查，證人黃智隆固於警詢、偵查中均證稱其有於111年3月16日13時53分許，至新北市五股區西雲路與西雲路185巷口，以1,500元向被告購買甲基安非他命1包等語（見他字卷第81-82頁、91-92頁），然其於原審審理改口具結證述：我有於111年3月16日13時53分左右跟被告在新北市五股區西雲路與西雲路185巷口見面，當時是要交易甲基安非他命，我那天去的時候好像身上錢不夠，那次就沒有交易成功，因為被告說毒品是別人的，她不能讓我欠，之前警詢時我把最後一次交易跟前兩次交易弄混了，所以才會說111年3月16日這次有交易成功，但我記得我和被告的最後一次交易沒有成功等語（見原審卷第99-107頁），是其歷次證述說詞已有反覆，其於偵查中證述之情節非無瑕疵可指；

再者，其於原審審理中所述情節與被告於偵查及原審準備程序中所辯：111年3月16日這次我跟證人黃智隆沒有交易成功，因為我們見面後我發現黃智隆只有帶1,000元，他錢沒有帶夠，所以我就沒有賣給他等語較為相符（見偵字第15060號卷第63-64頁、本院卷第60-61頁）；

又查，公訴人僅提出證人黃智隆於111年3月16日騎乘機車至新北市五股區西雲路與西雲路185巷口附近之監視器翻拍照片，作為被告當天有販賣甲基安非他命予證人黃智隆之佐證（見偵字第15060號卷第42頁），然上開監視器並未錄到被告與證人黃智隆一手交錢、一手交貨之交易毒品現場畫面，卷內亦無證人黃智隆與被告於111年3月16日13時53分許見面前、後之LINE對話紀錄截圖等其他事證可參，實不足以證明被告與證人黃智隆該次毒品交易確有既遂。

從而，依罪疑唯輕原則，應認被告如附表編號3所示與證人黃智隆商議買賣並相約見面等行為，應僅構成販賣第二級毒品未遂罪，上開公訴意旨容有誤會，應予敘明。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，證人林永聰、黃智隆2人均係被告配偶韓大華之友人，與被告之間並無特殊親誼，且被告於警詢時自承其販賣毒品之原因係需要金錢作為生活費用等語（見偵字第15060號卷第9頁），又於原審準備程序時坦認：我販賣之毒品扣除成本後，每次獲利是500元等語（見原審卷第61頁），堪認被告本案確有藉販賣毒品以賺取不法利益之營利意圖甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號1、2部分），以及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（附表編號3部分）。

公訴意旨就附表編號3部分，認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合，業如前述，惟此部分僅涉及既未遂之認定，無需變更起訴法條，應予敘明。

二、被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品前，以及如附表編號3所示著手販賣第二級毒品前，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為嗣後販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由： ㈠被告如附表編號3所示已著手於本案販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查被告就附表所示各次犯行，於偵查中及歷次審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為十年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

查本院考量被告於偵查、審判中均坦承犯行，態度確有悔意，其販賣毒品之對象亦僅有2人，且其如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命之數量各僅0.5公克，量少價微，而如附表編號3所示之販賣行為則因未交易成功而未遂，助長毒品流通之社會危害程度非重，若科以依前揭減刑規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰就其所犯3罪均再依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

四、上訴駁回之理由：㈠爰審酌被告明知甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為牟取不法所得，為本案販賣毒品犯行，使毒品流通戕害他人健康，實非可取；

另考量被告前有施用毒品之前科紀錄，有其本院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，惟其於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度良好，販賣毒品之對象僅2人，販賣之毒品數量不多等犯罪情節，兼衡其自述智識程度為國中畢業，無業，現因患有子宮頸癌而身體狀況不佳等一切情狀，原審就其所犯各罪分別量處有期徒刑2年8月、2年8月、1年10月，並合併定應執行刑為有期徒刑3年4月。

本院認並無犄重或違反罪責原則之情形。

㈡沒收：1.扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），經被告於原審準備程序中供稱係其配偶韓大華所有、作為聯絡販賣毒品交易之工具使用等語（見原審卷第60-61頁），故足認該扣案行動電話為被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予證人林永聰、黃智隆，犯罪所得各為1,500元，業經本院認定如前，雖未據扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.本院認原審諭知沒收扣案行動電話，及沒收、追徵未扣案之犯罪所得，亦無違誤。

㈢綜上所述，被告上訴指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官黃和村、賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡硯溱
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 聯繫時間 （民國） 交易時間 交易地點 交易價格(新臺幣) 交易毒品之種類與數量 1 林永聰 111年3月14日上午某時許 111年3月14日14時59分許 新北市○○區○○路0段000號加油站 1,500元 甲基安非他命0.5公克 2 黃智隆 111年3月15日13時23分前某時 111年3月15日13時23分許（起訴書誤載為17分許） 新北市○○區○○路000號統一超商外 1,500元 甲基安非他命0.5公克 3 黃智隆 111年3月16日13時53分前某時許 111年3月16日13時53分許 新北市五股區西雲路與西雲路185巷口 1,500元 甲基安非他命0.5公克，但因攜帶價款不足而未交易成功（未遂）