臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2428,20231026,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2428號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭○○




選任辯護人 劉凡聖律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第523號，中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第2886號、111年度偵字第8932號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人未遂部分撤銷。

鄭○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。

扣案之折疊刀壹支沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、鄭○○與林○慧前為男女朋友，具有家庭暴力防治法第63條之1第2項之親密關係。

嗣林○慧與鄭○○因故分手，與其前夫蔡○道在新北市○○區○○路0段00巷00弄0號O樓租屋同居。

鄭○○認林○慧未告知具體之分手原因，且其遭不明人士毆打，懷疑係林○慧唆使，為向林○慧確認上情，且認林○慧曾遭蔡○道辱罵，對蔡○道亦有所不滿，於民國111年1月30日12時30分許，攜帶辣椒水及折疊刀，前往上址林○慧與蔡○道租屋處尋釁。

鄭○○利用蔡○道返家未及關門之際，未經林○慧、蔡○道同意，闖入渠等住處，旋以「我要殺你全家（台語）」等語出言恫嚇林○慧、蔡○道，而以此加害生命、身體之事，使其等心生畏懼，致生危害安全，並質問林○慧為何欺騙感情、叫人對其傷害，及揮舞折疊刀，且情緒激動異常。

蔡○道見狀試圖安撫鄭○○情緒未果，鄭○○復將蔡○道推倒後，明知以鋒利刀械朝人體重要部位攻擊，極易傷及要害而發生死亡的結果，竟基於殺人之犯意，持折疊刀朝蔡○道頸部攻擊，欲致蔡○道於死，林○慧見狀即以右手抓住鄭○○所持折疊刀之手，企圖阻止，然鄭○○仍未罷手，反欲以另一隻手伸進口袋持辣椒水噴向林○慧，林○慧再以其左手制止鄭○○另一隻持辣椒水之手，於此搏鬥過程中，致林○慧受有右側拇指撕裂傷約1公分、左中指骨折之傷害；

蔡○道則受有頸部兩處撕裂傷7公分之傷害。

嗣因蔡○道隨手拿起現場麵包刀予以回擊，且警方亦獲報趕至現場，鄭○○遂離開現場，逃至樓下2樓時為到場員警攔截，蔡○道經送醫急救始免於死亡結果之發生。

二、案經被害人林○慧、蔡○道訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審判範圍：

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件檢察官起訴被告鄭○○傷害鄭○蒂2次（即原判決附表編號1），傷害林○慧1次、殺害蔡○道未遂1次（即原判決附表編號2）。

原審判決後，檢察官、鄭○蒂就附表編號1部分均未提起上訴，此部分已先行確定，非本院審理範圍。

另被告僅針對被訴殺人未遂部分提起上訴（蔡○道）；

檢察官僅針對原判決附表編號2傷害（林○慧）、殺人未遂（蔡○道）之「量刑」提起上訴；

是本院審理範圍為原判決附表編號2關於傷害林○慧之量刑部分；

及原判決附表編號2關於殺害蔡○道未遂之全部。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理程序均同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

參、蔡○道部分（撤銷改判）：

一、訊據被告鄭○○固坦承於上揭時間，隨身攜帶辣椒水，未經同意，即自行進入本案處所，並與林○慧、蔡○道發生肢體衝突，致林○慧受有右側拇指撕裂傷約1公分、左中指骨折之傷害，蔡○道受有頸部兩處撕裂傷7公分之傷害；

嗣於本案處所樓下手持折疊刀為警查獲之事實不諱，但僅坦承侵入住宅、傷害之犯行，矢口否認被訴恐嚇危害安全、殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有出言恫嚇林○慧、蔡○道，也沒有攜帶折疊刀至案發現場，伊係遭蔡○道持刀攻擊，始隨手拿起現場之刀械反擊，並無殺人犯意云云。

辯護人則為被告辯護稱：被告並未恐嚇林○慧、蔡○道，此案僅有其2人之指訴；

被告與蔡○道之間並無仇恨怨隙，且蔡○道之頸部傷勢僅係撕裂傷，並非穿刺傷，不僅在被告離開現場時，隨即從後追趕，並非全無反抗能力，復於案發當天就醫後，隨即接受警方詢問製作筆錄，可見傷勢非重，反觀被告遭蔡○道反擊所受傷勢較重，況被告係隨意揮砍，並非朝蔡○道之身體特定部位攻擊，復自行罷手離開現場，被告並無致人於死之犯意云云。

二、惟查：㈠被告與林○慧曾為男女朋友，之後因故分手，而於111年1月30日12時30分許，攜帶辣椒水，未經林○慧、蔡○道同意，侵入本案處所，並與林○慧、蔡○道發生肢體衝突，林○慧因此受有右側拇指撕裂傷約1公分、左中指骨折之傷害，蔡○道受有頸部兩處撕裂傷7公分之傷害，而後被告攜帶折疊刀逃至本案處所樓下2樓時，為警當場查獲等情，業經被告於偵審中坦承不諱（見新北地檢署111年度偵字第8932號卷〈下稱偵8932卷〉第121頁；

原審卷第79、81至82、229頁；

本院卷第167頁），核與證人即告訴人林○慧、蔡○道各於偵查、原審審理時之證述大致相符（見偵8932卷第159至161頁；

原審卷第201至223頁）大致相符，並有蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書、天主教輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）診斷證明書、房屋租賃契約書、蘆洲分局成州所受理民眾110報案案件紀錄、111年1月31日警員職務報告、監視器及員警密錄器影像畫面擷圖、LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄擷圖、扣案折疊刀照片、蘆洲分局刑案現場勘察報告暨所附現場照片、勘察採證同意書、刑事案件證物採證紀錄表、新北市政府警察局111年2月24日新北警鑑字第1110348958號鑑驗書、輔仁大學學校財團法人輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）111年8月10日校附醫事字第1110005719號函暨所附查詢事項回覆說明各1份（見偵8932卷第41至57、63至82、131、139、173至211頁；

原審卷第93至95頁）在卷可證，此部分事實堪可認定。

㈡被告雖執前詞置辯，然證人林○慧於偵查中具結證稱：伊與被告係前男女朋友，於案發當時，被告一進入本案處所就說「我要砍死你全家」，他說連小孩都不會放過，然後就開始對蔡○道猛砍，小孩就尖叫，伊害怕躲到廁所，被告就叫伊出來，伊就慢慢走出去，被告就叫伊說清楚為何這樣對待他，伊聽到很害怕，當下怕小孩子看到血腥場面，就拿棉被蓋住小孩的頭，伊走過去時，蔡○道就順勢跟被告扭打，被告把蔡○道壓制在地上，並把刀壓在告訴人蔡○道的脖子上，伊以右手抓住被告握刀之手，避免他繼續往下割蔡○道的脖子，被告用另一隻手從他的口袋拿出辣椒水要噴，所以伊就用左手去抓他拿辣椒水的手，導致伊雙手都有受傷等語（見偵8932卷第160至161頁）；

復於原審審理時具結證稱：伊於案發當天有在本案處所，該處是伊前夫蔡○道所承租，並與伊及二人所生子女居住，伊與被告曾經是男女朋友關係，但於110年年底已經分手，也曾為了分手之事發生爭執，而被告於案發當天攜帶折疊刀、辣椒水到本案處所時，伊不知道被告為何會來，彼此沒有相約，當時蔡○道收攤買東西回來，門關上但還沒上鎖，被告就衝進來，伊記得被告一進來就說「我要殺你全家」、大吼大叫、拿刀揮舞，伊小孩有在尖叫，因為蔡○道離被告比較近，被告沒說什麼話，就直接向蔡○道攻擊，蔡○道就一直後退跌倒在地上，接著他們兩人就相互拉扯，被告拿折疊刀砍蔡○道，伊就上前幫忙拉開被告，伊看到被告砍告訴人蔡○道的脖子，伊就緊緊握住被告持刀的手，被告就用另一隻手拿辣椒水噴伊，伊就躲開，蔡○道就趁隙去拿了麵包刀反擊，後來伊的小孩就打電話報警等語（見原審卷第199、201至203、205至210頁）。

均明確證述被告以加害生命之事恫嚇蔡○道、持折疊刀攻擊蔡○道脖子之事實。

㈢證人蔡○道於偵查中具結證稱：案發當天伊收攤後返回本案處所，伊看到女兒及林○慧，被告突從伊後方出現，林○慧看到被告後有驚慌的叫，伊轉頭就看到被告面目猙獰的說要殺伊全家，用刀尖指著伊，揚言要殺伊全家，伊先安撫被告，並請被告抽菸，但打火機打不起火，被告就抓狂揮刀砍伊，被告朝哪裡砍伊不知道，伊跌倒後，把家裡東西撞倒，剛好看到一把麵包刀，伊拿來就揮，與被告搏鬥，搏鬥過程伊不是很清楚，林○慧有過來幫忙阻止，被告是朝伊砍，林○慧的手也有被砍到，應該是林○慧阻止的過程中所造成的，被告一開始是朝伊攻擊，沒有朝林○慧攻擊等語（見偵8932卷第159至160頁）；

復於原審審理時具結證稱：案發當天，伊收攤返回本案處所，因伊手上有拿東西，所以門沒有馬上關起來，被告就攜帶刀、辣椒水衝進來，一開始是拿刀出來，叫囂說「我要殺你全家（台語）」，伊問被告是為了什麼事情，印象中被告沒有講什麼話，伊請被告冷靜，並且拿菸請他抽，但一時點不起火來，接著被告情緒就更激動，抓狂拿刀往伊砍，伊就跌倒，並且撞倒附近物品，被告就拿著刀往伊的脖子割下，剛好當天早上伊和家人有買麵包當早餐，所以伊就隨手拿起麵包刀反擊，伊與被告就處於相互扭打狀態，被告持刀繼續揮，林○慧一直叫被告不要砍伊，也有要制止被告殺伊，被告還有噴辣椒水，被告好像要把林○慧拉走，後來有人報警，被告就往樓下跑走離開，伊就拿著刀追下去，因為伊不知道被告會不會在樓下埋伏等語（見原審卷第212至223頁），亦明確證述被告以加害生命之事恫嚇蔡○道、持折疊刀攻擊蔡○道脖子之事實。

。

㈣互核證人林○慧、蔡○道所述，前後並無明顯歧異之處，且對被告於案發時攜帶折疊刀、辣椒水，無故進入本案處所後，就口出「我要殺你全家（台語）」，持刀砍向蔡○道頸部，蔡○道跌倒後，兩人發生扭打搏鬥，林○慧以手制止被告持刀攻擊之手，被告以另一隻手持辣椒水攻擊，林○慧再以另一隻手制止，蔡○道就隨手拿起麵包刀反擊，但林○慧、蔡○道仍分別受有如上述傷勢等節，其等所述亦大致相符，足徵其等於偵查及原審審理時具結證述之內容，咸屬其等親身經歷見聞之事，當係基於事實所為之陳述。

再考以案發當時係因被告無故進入本案處所，始導致後續衝突，而林○慧、蔡○道面對被告突如其來之舉動，僅是被動作出反應，自無從事先預想而設局陷害被告，並為虛偽指證之必要，是其等證詞之可信性甚高。

㈤被告對於無故侵入本案處所、傷害林○慧、蔡○道等節，業已坦承在卷，並有卷附林口長庚醫院診斷證明書、輔大醫院診斷證明書、輔大醫院111年8月10日校附醫事字第1110005719號函暨所附查詢事項回覆說明等證足稽。

而被告於案發當時有隨身攜帶折疊刀、辣椒水前往該處一節，亦據被告於警詢、偵查中供述明確（見偵8932卷第18、115頁），且扣案之折疊刀1支採集檢出之DNA型別，經鑑驗結果與被告DNA型別相同一情，此有卷附新北市政府警察局111年2月24日新北警鑑字第1110348958號鑑驗書可佐，則被告案發當天確實有攜帶折疊刀、辣椒水前往本案乙處所，亦堪認定。

又被告於偵查中供稱：伊是想要問林○慧當初為何要找人打伊，為何分手不跟伊說，所以伊於案發時間，攜帶著辣椒水跟折疊刀至本案處所，要跟林○慧談判，當時蔡○道返家開啟5樓的門，伊沒有經過同意就直接走進去本案處所，林○慧、蔡○道都在，伊就把門反鎖，因為伊怕林○慧又跑出去，然後伊就問林○慧為何欺騙伊感情、還叫人打伊，林○慧說對伊已經沒有感情，越來越害怕，所以伊從這裡就開始揮舞折疊刀，蔡○道發現伊之後，先安撫伊的情緒，伊說要找林○慧談判，伊帶刀是要嚇嚇林○慧，希望她能講實話，把事情講清楚說明白而已，講沒兩句話，蔡○道就拿刀砍伊，伊就去搶蔡○道的刀子，搶到後伊才揮到蔡○道的脖子，林○慧趁機打開門，伊朝告訴人二人噴辣椒水，伊沒有把林○慧拖到樓梯口，伊只有拉林○慧比較大力而已等語（見偵8932卷第115至119頁）。

被告對於攜帶辣椒水、折疊刀無故侵入本案處所、有揮舞折疊刀及使用辣椒水、以刀傷害蔡○道之頸部等節，亦與告訴人二人前揭所述情節大致吻合，益徵告訴人二人所述遭被告出言恐嚇、持刀攻擊等情，並非虛妄。

㈥又被告於案發前之111年1月19日15時51分許，曾以LINE向林○慧表示：「幹你娘你叫蔡先生下來，她罵你什麼，叫她下來罵我啊，幹你爸我一定要她死」、「她好像沒有看過神經病」、「她罵你我就不爽」等語，此有卷附LINE對話紀錄擷圖可參（見偵8932卷第131頁）。

而據證人林○慧於原審審理時證稱：上述LINE對話內容係被告的發話，「蔡先生」就是指蔡○道，伊與被告上開LINE對話情形，是伊跟蔡○道有爭執、吵架，被告覺得蔡○道為何要跟伊吵架，所以被告要幫伊打抱不平等語（見原審卷第206至207頁）。

佐以被告於原審審理時亦供稱：上開LINE對話係伊與林○慧的對話，所稱「蔡先生」就是指蔡○道，是針對蔡○道罵林○慧之事等語（見原審卷第229至231頁），足見於本案案發前，被告因認林○慧遭蔡○道辱罵，已對蔡○道有所不滿，有欲置蔡○道於死地之意。

復審以被告於案發當天之所以找林○慧，係欲質問林○慧當初沒有告知分手原因，及遭林○慧找不明人士毆打，才會前往本案處所要找林○慧談判，且隨身攜帶折疊刀、辣椒水是要嚇林○慧，希望林○慧能講實話，亦據被告供述如前；

再參諸林○慧、蔡○道均一致證稱被告當時以「我要殺你全家（台語）」出言恫嚇，並持刀揮舞，情緒甚為激動，而蔡○道尚有安撫被告情緒之舉，亦為被告所不否認（見偵8932卷第117頁）。

綜觀上情，被告於事前既因認林○慧遭蔡○道辱罵，已對蔡○道有所不滿，且與林○慧就彼此分手及其遭人毆打之事發生爭執，遂於案發當天攜帶辣椒水、折疊刀，無故侵入本案乙處所，揮舞刀具，且情緒激動，經蔡○道安撫未果後，復直接持刀朝蔡○道頸部攻擊，顯見當時被告心中充滿不滿、憤恨之情緒高漲難平。

況依常理，交往之雙方，其中一方提議分手，另一方或基於投入甚多感情、或給予金錢、或因他人介入等諸多原因，為試圖挽回感情，而表現積極主動之一面，此與被告於本案之諸多舉動正相謀合。

而林○慧與被告分手後，係返家與蔡○道同居，足見被告主觀上係因其與林○慧分手問題不和，復因不滿蔡○道辱罵林○慧，始為本案恐嚇、殺人未遂等犯行，是被告應有恐嚇蔡○道，及故意殺害蔡○道之強烈動機及行為甚明，辯護人稱2人並無仇隙恩怨，無殺人動機云云，並無可採。

㈦依蘆洲分局刑案現場勘察報告之貳、案情摘要欄所載內容，略以：被告與蔡○道發生肢體衝突後，因此造成蔡○道咽喉處及左側脖子刀傷、左手四指刀傷、右手兩指刀傷等情，有卷附蘆洲分局刑案現場勘察報告可參，且蔡○道之頸部兩處撕裂傷7公分，亦有前揭林口長庚醫院診斷證明書在卷可憑，顯見被告持折疊刀朝告訴人蔡○道身體攻擊時，其中頸部位置就多達2次，且攻擊方式、力道非輕。

又觀之扣案折疊刀1支，屬質地堅硬、刀鋒銳利之器械，展開時連同刀柄之長度約有17.5公分，此有卷附照片編號32、33（見偵8932卷第192至193頁）存卷可稽，而人體之頸部為連結頭部、身體軀幹之重要部位，如遭極為銳利之刀械猛力揮砍，有發生死亡之高度危險，此乃眾所周知之常識，被告於行為時年屆40歲，為身心健全之成年人，且有高中肄業之智識程度（見原審卷第231頁）及相當之社會歷練，其對上開一般人皆知悉之常識，自難諉稱不知之理。

再對照被告係先以前揭「我要殺你全家（台語）」言詞恫嚇蔡○道後，復持折疊刀朝蔡○道之頸部攻擊，且經林○慧出手制止時，被告仍手持折疊刀不欲罷手，復以另一隻手持辣椒水攻擊告訴人二人，可見被告係於行為時，持甚為鋒利之折疊刀朝蔡○道頸部之人體重要部位攻擊，顯見殺意甚堅。

㈧被告及辯護人雖以前詞置辯。

然而：①據被告於警詢時供稱：伊於111年1月30日9時許到達本案處所樓下，發現樓下大門上鎖，經伊打電話給蔡○道時，他表示他們還在睡覺，叫伊晚點到，所以伊於同日12時許回到該處，當時樓下大門已經打開，伊就直接上樓，且3樓通往4樓的門已敞開，所以伊就直接走進本案處所，伊一到現場，蔡○道手上已經拿刀，所以伊才會將辣椒水持在手上，在蔡○道砍伊之前，伊詢問林○慧為何要跟伊分手、欺騙伊金錢與時間，林○慧說因為伊沒錢，所以她才要跟伊分手，蔡○道就拿刀直接攻擊伊，伊連講話的機會都沒有，就跑到樓下喊救命，伊沒有砍傷蔡○道，伊不清楚蔡○道的脖子上所受傷勢如何造成，伊攜帶辣椒水、折疊刀是伊的，伊是為了防身等語（見偵8932卷第16至19頁）；

復於偵查中供稱：伊於案發當天攜帶辣椒水、折疊刀過去，樓下大門是打開的，伊就直接進去到本案乙處所，是蔡○道幫伊開門，伊進門之後，蔡○道叫伊好好講，要伊到5樓外面去講，伊說好，結果當伊轉頭時，就已被蔡○道砍了很多刀，伊並沒有持刀朝蔡○道揮舞，後來伊搶蔡○道的刀後，朝蔡○道的方向揮，揮到脖子，但伊帶去的折疊刀都沒用到，（又稱）伊進入本案處所後，先把房門反鎖，再問林○慧為何欺騙伊感情、還叫人打伊，林○慧說對伊已經沒有感情，越來越害怕，伊從這裡就開始揮舞折疊刀，蔡○道就先安撫伊，講沒兩句話蔡○道就拿刀砍伊，伊就去搶蔡○道的刀，搶到後伊才揮蔡○道的脖子，林○慧趁機打開門，伊朝告訴人二人噴辣椒水，蔡○道砍伊之後，伊跑到樓下3樓喊救命，房客打110報案，警察來才結束等語（見偵8932卷第115至121頁）；

再於原審準備程序時供稱：伊利用蔡○道開門入內的空檔進入本案處所，並沒有得到林○慧或蔡○道之同意，伊進入本案處所時，林○慧與蔡○道是面對面，而伊是在蔡○道的後面，蔡○道轉身看到伊後跌倒，伊不知道為何跌倒，伊要去扶蔡○道時，伊說「我是要找你前妻林○慧，我沒有要傷害你家人」，蔡○道有遞給伊一支菸，並跟伊說你們好好講，之後伊正面對林○慧，且伊與林○慧、蔡○道的相對位置大致上是一個三角形，伊就質問林○慧為何要跟別的男人在一起，林○慧回答說關伊何事，蔡○道就走到伊的右手邊，突然拿著1把麵包刀朝伊頭部揮砍，伊就被蔡○道砍到，之後林○慧就跑過來，並拿著修眉刀朝伊的臉部、嘴唇、眼睛揮舞，伊一轉身看到桌上有一支折疊刀，就順手拿起來揮舞，伊知道伊有揮到蔡○道，但不知是揮到他的頸部，伊後來就跑到陽台，蔡○道也追出來，從伊後方環抱住伊的腰，伊就用手肘攻擊蔡○道的背部，林○慧也出來拉著伊的衣服，此時伊就拿出隨身攜帶的辣椒水朝他們二人噴，並趕快跑下2樓，此時伊有握著折疊刀，警察就趕到現場等語（見原審卷第81至82頁）。

綜觀被告歷次所述內容，就其是否無故進入本案處所；

其有無攜帶折疊刀至本案處所；

蔡○道有無叫其到5樓外面陽台講話，抑或蔡○道轉身跌倒，其扶起蔡○道時，蔡○道才說好好講；

其進入本案處所時，有無揮舞折疊刀；

有無持刀回（攻）擊蔡○道；

蔡○道一開始有無手持刀械；

其是否知悉持刀有揮到蔡○道的頸部；

其係使用折疊刀朝蔡○道攻擊，或是搶奪蔡○道所持麵包刀回擊等節，均前後不一，更與林○慧、蔡○道前揭所述情節，大相逕庭，是被告所述是否屬實，已難盡信。

②況且，依被告前揭警詢所述，倘蔡○道一開始即手拿麵包刀，伊也持辣椒水在手上，可見現場氣氛肅殺、緊張，被告竟然不問蔡○道為何持刀之原因，卻依然向林○慧質問分手原因，豈不怪哉？復依被告前揭偵查中所述，一開始被告係稱蔡○道趁伊轉身時，就持刀對其揮砍，但又改稱伊有揮舞折疊刀，蔡○道先安撫，之後拿刀對其砍擊，其才搶奪蔡○道的刀予以反擊，甚至還持辣椒水朝告訴人二人噴灑，則被告在手持折疊刀揮舞的狀態下，面對蔡○道持麵包刀攻擊時，竟不是持手上折疊刀回擊，卻反而去搶奪蔡○道所持刀械，甚至還能空出手來拿出辣椒水噴灑，著實難以想像。

又依被告在原審準備程序所述，倘被告動機單純，蔡○道為何僅是轉身看到被告之情形下，突然跌到？而在被告扶起蔡○道之際，為何會特別向蔡○道表示沒有要傷害其家人之意思？又若被告與蔡○道一開始氣氛和諧，甚至蔡○道還遞菸要被告好好講之情形下，豈會毫無徵兆而突然莫名拿起麵包刀朝被告攻擊？凡上諸節，可見被告歷次所述顯與常情有違，至無足採。

③告訴人二人就被告有出言恐嚇、並持刀殺害告訴人蔡○道未遂之犯行所為指述，不僅前後一致，且相互大致吻合，亦符常情，復與被告所述若何符節，且有前揭客觀事證資為補強，足認告訴人二人所述情節應值採信，業如前述，是辯護人所辯恐嚇部分，僅有林○慧、蔡○道之指訴，別無其他佐證云云，尚非有據。

④本案案發前，被告因認蔡○道有辱罵林○慧，而向林○慧表示欲殺死蔡○道一節，業如前述，並有卷附LINE對話紀錄擷圖可參，是被告於案發前已對蔡○道有所不滿，並有致於死地之意甚明。

參以被告攜帶折疊刀、辣椒水等具有攻擊性之物品前往本案處所，復在未事前告知來意，並取得告訴人二人同意之情形下，即擅闖本案乙處所，不僅出言恫嚇，更持折疊刀揮舞、情緒激動異常，由此足見被告早已有殺人之動機與犯意。

況且，加害人有無殺意，端視其主觀犯意為斷，被害人受傷後有無反抗能力、是否能自行就醫、加害人受傷程度，均與加害人有無殺意無關，本案被告攜帶折疊刀、辣椒水，至本案處所，並以前揭方式朝蔡○道的頸部攻擊，顯具殺人犯意，詳如前述，縱如辯護人所稱蔡○道受傷後，尚能從後追趕被告，於案發當天就醫後，前往警所製作筆錄，亦不足以作為有利於被告之認定。

⑤另被告持折疊刀係直接朝蔡○道之頸部攻擊，業據林○慧證述如前，且依前揭蘆洲分局刑案現場勘察報告、林口長庚醫院診斷證明書所載，蔡○道之傷勢係其咽喉處及左側脖子，各受有撕裂傷7公分之傷害，則參諸蔡○道頸部所受傷勢部位，扣案折疊刀展開時連同刀柄之長度約有17.5公分，及2人當時所處相對位置等因素，顯見被告與蔡○道之距離甚為接近，被告才能持折疊刀攻擊蔡○道之頸部成傷，而在雙方身體如此接近之距離下，被告仍然持折疊刀朝人體重要部位之頸部攻擊，可知被告並非隨意揮砍，而係有意朝蔡○道之特定部位攻擊，故辯護人所辯被告係隨意揮砍，並非朝蔡○道之身體特定部位攻擊云云，應非可採。

若非林○慧拉住被告持刀之手阻止，勢必穿刺入喉，後果可想而知。

自不能沒有穿刺成傷，而認被告無殺人犯意。

㈨從而，被告及辯護人所辯均不足採，被告有恐嚇、殺害蔡○道之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告對蔡○道所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第305條之恐嚇危害安全罪（另被訴刑法第306條第1項侵入住宅罪部分詳下述）。

又被告上開殺人未遂、恐嚇之舉動，係基於單一目的，於密接之時地接連為之，行為難以強行分割，依社會通念，應屬於一行為，則被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。

另被告雖已著手殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡檢察官以量刑過輕，被告否認殺人犯意，上訴指摘原判決不當，依上開說明雖無理由，惟原判決認被告殺害蔡○道部分之犯行，另涉犯刑法第306條第1項侵入住宅罪，但該處所係蔡○道、林○慧同居之處，被告僅有1次侵入行為，此行為業經在林○慧傷害案中評價，而該部分犯罪事實並未上訴（檢察官僅針對量刑上訴），則此侵入住宅之犯行已為該罪所吸收，不另論罪。

原判決就此部分重覆認定，自有違誤，應由本院將原判決關於殺人未遂部分撤銷，另審酌被告因與蔡○道同居人有糾紛，卻不思以理性、和平之手段處理問題，恫嚇、殺害蔡○道，幸因林○慧出手阻止，蔡○道反擊，以及員警適時獲報趕至現場，蔡○道始倖免於死亡結果之發生；

被告迄未與蔡○道達成和解、賠償損害或獲得原諒，所為實有不該；

兼衡被告之智識程度、入監前從事家電工作之收入情形、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、素行等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，以茲懲儆。

㈢扣案之折疊刀1支，係被告所有，並攜帶至本案處所，已據被告於警詢及偵查中供明在卷（見偵8932卷第18、115頁），且供本案犯罪所用，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

肆、林○慧部分（上訴駁回）：

一、檢察官僅針對被告傷害林○慧（即原判決附表編號2傷害罪）量刑部分提起上訴，被告並未上訴，業如前述。

本院此部分僅就原判決關於傷害林○慧量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於此部分犯罪事實、罪名，非本院審判範圍。

二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查：㈠原審審理結果，認被告所犯此部分犯罪事證明確，而適用刑法第277條第1項、第305條、第306條第1項之規定，考量被告與林○慧為前男女朋友關係，不思以理性、和平之手段處理問題，侵入本案處所，出言恫嚇、傷害林○慧，迄今未達成和解、賠償損害或獲得原諒，所為實有不該；

又其僅坦承部分犯行之態度；

兼衡被告之智識程度、入監前從事家電工作之收入情形、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、素行等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

原審業予以審酌而為適當之量刑，與法並無不合。

㈡原判決就如何量定被告宣告刑之理由，已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。

檢察官循林○慧之請求，上訴略以：被告未與林○慧達成和解，犯罪後態度不佳，量刑違反比例原則云云，指摘原審此部分量刑不當，係對原審已審酌說明之事項再為指摘，依前揭各節說明，檢察官此部分之上訴並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官鄭皓文提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。