最高法院刑事-TPSM,109,台上,5874,20220223,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5874號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官董怡臻
上 訴 人
即 被 告 薛鑑文


選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
上 訴 人 高國霖


上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月10日第二審判決（108年度上訴字第892號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第16416、24519號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於薛鑑文部分撤銷，發回臺灣高等法院。

原判決關於高國霖共同圖利容留猥褻罪刑部分撤銷。

高國霖共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即薛鑑文）部分：

一、本件原判決關於其事實欄（下稱事實欄）二部分撤銷第一審對上訴人即被告薛鑑文論處公務員包庇他人圖利容留猥褻（第一審判決事實欄二部分，依想像競合犯從一重論處）及貪污治罪條例之對主管事務圖利（第一審判決事實欄三部分）共2 罪刑之科刑判決，改判分別論處薛鑑文犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息（事實欄二之㈠部分）及貪污治罪條例之對主管事務圖利（事實欄二之㈡部分）共2 罪刑，另就薛鑑文被訴與事實欄二之㈠具想像競合犯裁判上一罪關係之公務員包庇他人圖利容留猥褻部分，認應不另為無罪之諭知。

固非無見。

二、惟查：

㈠、事實欄二之㈠部分：⑴刑法明文處罰公務員包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」即包容庇護之意，核與單純不舉發之消極縱容有別，必須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立。

且究其本質，「包庇」罪仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰而獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使該犯罪不易被人發覺，而助益其犯罪完成之積極行為，概皆屬之。

又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安所需規劃之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、採取或不採取任一勤務之執行方式等，均攸關上開目的能否達成，故透露警察作為或不作為之勤務計畫，自足影響取締、檢肅、查緝等效果，助長犯罪。

是倘警員為庇護他人規避查緝或乘隙犯罪，而告以警察勤務計畫或內容，既有「告知」之積極庇護行為，且助益他人乘隙犯罪、不易被查察，自屬包庇。

⑵事實欄二之㈠既認：薛鑑文自民國99年1月間迄101年8 月間擔任桃園市政府警察局桃園分局同安派出所（下稱同安所）所長期間，「明知鄒添發所經營之南平店（即事實欄一所示原「美珈休閒會館」，下稱南平店）在其同安所之轄區內，且其於99年4 月26日已明確知悉南平店有媒介、容留女子與男客為猥褻之行為，為違法色情行業，明知警方執行專案勤務、刑案偵查、臨檢及相關法令賦予維護治安目的等例行性及非例行性勤務內容，性質上均與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，公務員負有保守秘密之義務，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於同年 5月3日下午5時1 分許，以其所持用之…行動電話撥打鄒添發所持用之…行動電話，於電話中向鄒添發表示…『我今天會叫人過去臨檢』等語，而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之訊息予南平店實際負責人鄒添發」。

並於理由欄貳、二之㈠至㈣及參、三、㈤2.之⑴，根據薛鑑文之部分供述、鄒添發等相關證人之證述及案內通訊監察錄音譯文內容等其他事證，說明薛鑑文於案發期間任同安所所長，如何於原判決附表（下稱附表）三編號1所示99年4月26日與鄒添發通話前已知鄒添發係該店負責人及媒介、容留女子與男客從事半套猥褻交易營利犯行，依刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項、第241條及警察法第9條等規定，何以具有調查、報告前述圖利媒介、容留猥褻犯嫌等法定職務權限，乃於同年5月3日違背職務違法洩密，預先將同日由薛鑑文規劃安排並帶隊執行之警員臨檢勤務計畫告知鄒添發，而未查獲不法之論據。

如若屬實，薛鑑文依其職務權限與該轄區內圖利媒介、容留猥褻犯罪調查之關聯，竟將規劃安排同日警察臨檢之計畫告知犯嫌，似已有透露警察勤務計畫而予掩蔽庇護，使前述犯嫌不被查察之積極作為，而與單純消極不予查緝有間。

原判決未續予調查究明何以認前述洩密情事尚非積極庇護作為之一環，即謂本件僅縱容不予查緝，與積極掩蔽之包庇犯行有間，而為有利薛鑑文之認定，難認無調查未盡、理由欠備之違法。

且原判決理由欄貳、二之㈣既認薛鑑文於洩漏前述臨檢勤務前，已確知鄒添發參與經營南平店及共同圖利媒介、容留猥褻犯行，依附表三編號4所示薛鑑文於99年5月3 日洩密時與鄒添發通話之歷程及其他相關事證綜合以觀，薛鑑文一方面為免雙方交情啟人疑竇，雖形式上仍規劃安排、帶隊執行臨檢勤務，另方面又預先將該勤務計畫告知臨檢對象，使知所掩蔽，顯然無意透過臨檢達成查緝犯嫌之目的，而有意庇護對方免遭查緝。

從而不論鄒添發所述將經營南平店半套猥褻交易情事告知薛鑑文之經過如何前後不符、與其他證人所述是否齟齬、薛鑑文洩漏該勤務計畫之動機為何、是否因聽聞鄒添發吹噓與其關係而心生氣憤、是否基於警告目的，或案內有無薛鑑文洩漏其他臨檢南平店勤務之相關事證，均非所問。

乃原判決無視其理由欄貳、二之㈣所為認定（見原判決第22至24頁），於理由欄參、三、㈤之1 另謂鄒添發關於邀約高國霖入股及告知薛鑑文其經營南平店從事半套猥褻交易之經過，前後所述有異，且與高國霖證述不一，無從遽認鄒添發所為不利薛鑑文之證述屬實（見原判決第43至45頁），而為相異之論斷；

復未針對前述證據資料，深入研求勾稽並綜合判斷，定其取捨，即以：薛鑑文安排發動制服臨檢，重在行政干預、嚇阻不法，縱未查獲違法情事，仍足以間接影響受檢場所之商業經營，而與「排除外來之阻力，使其不易發覺」之通常包庇行為有別；

附表三編號4 所示薛鑑文通話內容僅要求鄒添發勿對外告知2 人交情，無足認有包庇經營色情行業之意，薛鑑文所辯該通話內容係因氣憤去電警告，並非包庇等語，非無可採；

前述99年5月3日制服臨檢之主要目的是嚇阻作用，本未如便衣喬裝較易取締成功，不能將此臨檢未查獲不法之結果歸咎於薛鑑文洩密，或據以推論其主觀上具包庇犯意；

且該臨檢後迄101年6月28日間，同安所至南平店臨檢達54次，其中18次由薛鑑文帶隊，但卷內查無薛鑑文另洩漏其他查緝訊息之相關事證，無從僅以薛鑑文本件單一且具警告目的而洩漏臨檢計畫之犯行，遽認有包庇之積極行為或主觀犯意等為由，就薛鑑文被訴包庇他人圖利容留猥褻部分不另為無罪之諭知，難認無理由矛盾或欠備、適用法則失當及取捨判斷證據證明力違反經驗或論理法則之缺失。

㈡、事實欄二之㈡部分：⑴犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。

亦即必須所犯同條例第4條至第6條之罪，同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項要件者，始可依上述規定減輕其刑。

而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治及法益侵害之情節、程度，及對社會秩序之影響等一切情狀予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下，當然可認為「情節輕微」。

又案發時刑法第185條之3、道路交通安全規則第114條第2款、道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款等刑事或行政處罰之規定，均係為維護交通安全，防止交通事故發生所設，且鑑於前述不能安全駕駛之抽象危險，除提高發生交通事故之風險外，尚有嚴重危及用路人生命身體安全之虞，代表民意之立法機關乃針對刑法第185條之3迭修正提高法定刑、增訂加重結果犯、再犯同條之罪等特別處罰規定，甚或擴大再犯該罪之處罰範圍等，一再提高是類危險駕駛行為處罰之質與量；

另為遏止駕駛人心存僥倖及酒後駕車等該類危險行為，就道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款亦修正加重行政罰。

依社會通念，全民對於警員應嚴格執法取締或查緝不能安全駕駛之違規或犯行，以落實相關法律保護法益之目的，自有高度期待。

第一審判決關於此部分認定：薛鑑文為資深高階警官，並擔任同安所所長之主管職務，負責督導第一線員警處理交通事件，依法負有維護社會治安及維護道路交通安全義務，且酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，為警方重點執法之勤務，就社會國民而言，亦係深惡痛絕之犯罪，自難諉為不知，更應秉公舉發、移送友人吳詠平所涉違規與公共危險案件，以維法制，竟囿於朋友情誼而未即依法律規定查辦，而圖利吳詠平免遭行政裁罰及刑事追訴，損害執法公正，破壞國家法治、危害社會秩序之程度均非輕微，並不符合貪污治罪條例第12條第1項規定「情節輕微」之要件。

已說明不適用該規定減輕之理由。

乃原判決遽以：薛鑑文此部分圖利吳詠平免受行政裁罰之不正利益為4萬9,500元，係在5 萬元以下，且該犯行雖無足取，然與其他貪污犯罪類型及行為情狀相較，犯罪情節尚屬輕微，應依同條例第12條第1項之規定減輕其刑，而認第一審判決此部分未適用前述規定減輕為不當，據以撤銷改判。

並未詳予說明如何審酌薛鑑文依其職務權限而圖利之手段與情節、戕害吏治及法益侵害之程度、對社會秩序之影響及論斷之理由，似僅以該圖利數額在5 萬元以下，即認其犯罪情節與其他貪污犯罪類型、情狀相較，尚屬輕微，為其唯一論據。

依照上開說明，原判決此部分適用同條例第12條第1項規定關於「情節輕微」所為認定，不無理由欠備之缺失。

⑵按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件。

其保護之法益既兼及於公務員身分暨其執行職務之公正性與廉潔性，而要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。

又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。

又本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。

故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。

而關於刑事罰與行政罰之競合，由於刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰即足資警惕，而無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰係由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應優先適用，又行政罰涉及行政法上義務規定極多，為兼顧各立法目的達成，行政罰法第26條乃於第1項明定：一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。

第2項規定：前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。

第3項規定：第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。

乃原判決關於事實欄二之㈡認定其圖利內容係「使吳詠平免遭因交通違規裁罰4萬9,500元之罰鍰，使吳詠平因而獲得不法利益4萬9,500元」，然理由欄貳、三之㈣、㈤、㈦分別論述「薛鑑文明知吳詠平有涉及酒後駕車而違反『刑法』及道路交通管理處罰條例之嫌，卻遲不確認證人吳詠平於案發時之酒精濃度，顯見薛鑑文主觀上自有明知違背法令而圖證人吳詠平之不法利益之情形甚明」、「可徵薛鑑文確有明知違背法律及法律授權之法規命令，仍為掩飾吳詠平酒後駕車『犯行』，而圖利吳詠平之行為甚明」、「吳詠平所涉酒後駕車之行政罰鍰責任及『刑事責任』，因薛鑑文未為任何後續作為及處理，致行政罰鍰部分迄100年6月21日已依法不得舉發，刑事部分亦遲未移送檢方訴追偵辦」，似另認有圖利吳詠平使免受刑事訴追處罰情事。

其事實與理由之認定已有未符。

且依原判決理由欄貳、三之㈣、㈤、㈦之說明（見原判決第30至32、33至34頁），薛鑑文以事實欄二之㈡所示手段支開承辦警員許翔瑋後，對於案發當日吳詠平血液檢驗報告顯示其血液中酒精濃度高達181.8mg/dL（換算呼氣中酒精濃度約為0.91mg/L）等違法事證，始終未自行或指示許翔瑋依法續予查辦，迄法務部調查局北部地區機動工作站實施通訊監察查悉上情，於101 年12月12日函送檢察官偵辦，始經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度偵字第24519號處分書對吳詠平處分緩起訴（緩起訴期間為1 年，並命吳詠平應自緩起訴處分確定後4 個月內，向國庫支付5萬5千元）。

似謂薛鑑文自始決意違背法定職務，故不自行或指示所屬查辦，圖使吳詠平獲規避前述違法行為之刑事或行政罰責任等利益。

而刑事罰與行政罰競合者，原則上既優先依刑事法律處罰，若原判決認定薛鑑文案發時明知吳詠平已涉嫌違反刑罰法律，仍對該主管、監督事務違背法令而故不查辦移送，是否「優先」使吳詠平規避刑責而獲免依前述緩起訴處分所命向國庫支付5萬5千元之利益？抑或依行為時刑法第185條之3規定之法定刑以最有利行為人之方式折計其規避刑責因而應減少但未減少之財產利益？原判決對於起訴書認定圖使吳詠平取得未受刑事訴追利益部分，未細予研求，並針對此圖利內容之論斷為必要之說明，即逕認薛鑑文圖利酒駕肇事之吳詠平免受行政裁罰之不正利益為4萬9,500元，係在5 萬元以下，據以適用貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，同有事實理由矛盾、調查未盡、理由欠備之缺失。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於薛鑑文部分有撤銷發回更審之原因。

又本件自101年12月21日繫屬第一審之日起，迄今已逾8年，是否有刑事妥速審判法第7條規定之適用，更審時宜併注意及之。

貳、撤銷改判（即高國霖共同圖利容留猥褻罪刑）部分：

一、本件原判決認定：鄒添發（業經第一審論處共犯罪刑確定）自98年底起，陸續承租桃園市桃園區南平路、桃園市中壢區文化路及桃園市桃園區大有路等處（地址詳卷），經營按摩護膚店（下稱按摩店），先後於98年底間某日在桃園市桃園區南平路23號開設「美珈休閒會館」（即南平店。

嗣於 100年6月間更名為「新悅時尚生活館」，復於101年1 月間更名為「和悅時尚生活館」）；

於99年7、8月間某日在桃園市中壢區文化路設立「亞妮美容養生館」（下稱內壢店。

原名為「元媛美容工坊」）；

1 個多月後於99年間某日在桃園市桃園區大有路設立「皇珈美容工作坊」（下稱大有店），並募集高國霖、張克偉、游登翔、賴宥達、吳英郎、梁偉欣、林祺民、周堅宏等人參與投資；

許小玲係鄒添發同居女友，負責南平店帳務（以乾股列計）；

李晏誼任職內壢店，負責與高國霖對帳（以乾股列計）；

陳孝承為南平店櫃台帳務人員；

高國霖則負責內壢店帳務。

鄒添發乃分別與高國霖、陳孝承、李晏誼、許小玲、張克偉、游登翔、賴宥達、吳英郎、梁偉欣、林祺民、周堅宏等人就附表一各參與部分，共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自99年初起於南平店提供女子為男客撫摸性器至射精等猥褻行為服務（俗稱「半套」），交易所得由小姐與按摩店依比例拆帳，而媒介、容留以營利，嗣內壢店及大有店亦以前述提供半套性服務之模式經營，鄒添發並指派南平店小姐至他店支援，以2 小時1,200元至1,800元不等之價格，媒介、容留事實欄一所示成年女子與男客（姓名見原判決）在店內從事按摩及半套性服務之猥褻行為營利（各共犯被告參與入股或任職情形見附表一。

除高國霖、陳孝承、李晏誼外，其餘人員業經第一審判處共犯罪刑確定；

陳孝承、李晏誼則經原審判處共犯罪刑確定）等情。

二、原判決前述認定，係以：⑴高國霖於第一審準備程序及原審審理時供承：於附表一編號2 所示時間入股鄒添發經營之南平店、內壢店及大有店，且每日至內壢店對帳、收取該店每日營收等情，核與共犯被告鄒添發於警詢時、李晏誼於警詢及偵查中證述大致相符。

堪信屬實。

⑵鄒添發經營南平店、內壢店及大有店，而媒介、容留成年女子在店內為不特定男客從事按摩及提供半套性服務之猥褻行為，並按交易金額抽成營利各情，業據共犯被告許小玲於警詢、偵查及第一審證述甚詳，及鄒添發於警詢證述屬實。

且據李晏誼於警詢證述鄒添發經營內壢店共同圖利媒介、容留猥褻之經過，及該店面每月租金約3 萬元，由綽號「小高」男子（即高國霖）匯款給房東，「小高」在內壢店負責收錢，每隔1、2天或1 星期將下班時，到店內將營業收得之現金收走，並負責於每月5日及20日至店內交付薪水，另於5日將當月紅利加計薪水交付，內壢店的亞妮美容養生館人員有鄒添發及「小高」，其與其他小姐（姓名詳卷）有提供半套性服務等情，及於偵查中證述：內壢店於99年7、8月間開設至100年4、5 月前結束，消費方式是替客人從事半套或按摩服務，收費為1,800 元，店內小姐薪水由「小高」發放各情，核無不合。

⑶高國霖知悉上情而參與前述3 店投資，從事半套猥褻交易各情，業據鄒添發於警詢、檢察官訊問及第一審證述甚詳，核與李晏誼於第一審所述高國霖知悉內壢店從事半套性服務各情相符。

且有在高國霖所營天下當鋪內查扣「內壢店」相關營業明細表等帳務資料可稽。

另綜合其他證據資料整體判斷，說明共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而高國霖既知鄒添發經營南平店、內壢店及大有店，媒介、容留女子與不特定男客在店內從事半套猥褻行為以營利，仍參與前述投資及部分帳務管理，自應同負共犯罪責。

已敘明其認定事實所憑之證據及認定之理由。

並依其證據證明力取捨判斷之職權行使，針對李晏誼、鄒添發所為前後相異或未臻明確之部分說詞，何以無足為有利高國霖之認定，詳予論述。

三、原判決另針對高國霖否認前述共同圖利容留猥褻犯行所辯各語，說明：⑴鄒添發於警詢時證述：高國霖出資15萬元入股大有店，1 個多月後因為知道大有店生意非佳，要求退股，其未退款，即以內壢店1 股抵銷，當時先後成立南平店、內壢店，1 個多月後再成立大有店各情，高國霖第一審亦供承：投資大有店及內壢店之時間約99年年中期間等情，核與案內事證並無不合。

是高國霖嗣後改稱：依租賃資料顯示鄒添發自101 年10月起承租大有店，因經營不善於同年12月轉由江長達經營，足見大有店係自101 年10月間開始經營，其無從投資大有店云云，與案內事證不符，為無可採。

⑵高國霖明知上情，仍投資入股鄒添發所營前述按摩店，而共同圖利媒介、容留猥褻各節，業據鄒添發、李晏誼證述甚詳，且有在高國霖所營當鋪內查扣之內壢店營業明細表等帳務資料扣案可證，益見其非不知情之股東。

高國霖辯稱：99年3 月間，因鄒添發經營南平店向其借款，始參與投資，不知店內從事半套猥褻交易營利，迄同年8 月間對帳時發現南平店之刑事具保支出，認為不妥，與鄒添發協議，將投資南平店及大有店之股份轉為內壢店，迄100年4、5 月間內壢店結束營業止，均未共同經營半套猥褻交易云云，不足採信。

業就高國霖前述辯詞，詳為指駁。

四、原判決以高國霖如事實欄一所示犯行，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。

說明：㈠刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，例如提供與他人為猥褻行為之場所。

而「媒介」則係居間仲介之意。

若行為人媒介後進而容留為猥褻行為，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為應為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留罪。

是高國霖前述共同媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪，且無庸變更起訴法條。

㈡高國霖與前述共犯被告分別就附表一參與投資或任職部分，有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。

並針對罪刑部分以：㈠高國霖、李晏誼入股共同經營之內壢店，係99年7、8月間某日在桃園市中壢區文化路店址成立；

高國霖入股共同經營之大有店，則係開設內壢店後約1 個多月間在桃園市桃園區大有路店址成立等情，業據鄒添發、李晏誼供明在卷，因認第一審關於內壢店、大有店成立時間之事實認定與前述卷證相左，而有未洽。

㈡高國霖前述犯行參與程度、犯罪情節或對社會風氣危害性，與鄒添發相較，其可非難程度較低，然第一審竟對高國霖諭知較重於鄒添發之宣告刑，有失衡平，難認妥適，而予撤銷改判。

並以高國霖之責任為基礎，審酌其正值壯年，不循正途賺取金錢，竟為圖營利，於附表一編號2 所示期間入股參與經營色情按摩店，而共同媒介、容留女子為猥褻行為以營利，物化女性，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度、涉案情節等刑法第57條各款所列情狀，就高國霖所犯共同圖利容留猥褻罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準（沒收部分詳後述）。

經核除後述改判理由外，原無不合。

五、原判決依法踐行調查證據程序後，業依前述事證說明高國霖如何於附表一編號2 所示期間參與投資前述各店經營半套猥褻交易各情，及何以就前述犯行認有相互利用及補充關係，且具因果關聯，應論處共犯罪責之論據。

針對高國霖所稱形式上租約日期，如何與其於第一審供承投資大有店、內壢店之時間及其他案內事證不符，何以無足為其有利認定，根據案內事證，逐一剖析論述。

所為論列說明與卷證資料並無不合，且與經驗及論理法則無悖。

並非僅以其他共犯被告之供述，為前述共犯事實認定之唯一論據。

高國霖上訴意旨就同一事項，持不同見解，重為事實上爭辯，泛言鄒添發係 101年10月間起承租大有店面，嗣改由江長達自102 年10月28日起承租，其無從於內壢店結束營業後，於鄒添發自101 年10月28日起經營大有店期間，參與大有店投資，且案內事證無足證明前述按摩店經營半套猥褻交易，其亦不知南平店從事半套猥褻交易營利之事，至其獨力經營之內壢店亦未從事該猥褻交易，指摘原判決認定其參與投資共同經營大有店之時間有誤，及僅憑鄒添發、許小玲所述，認定南平店經營半套猥褻交易為違法，難認有據。

又前述事證既明，縱原判決未逐一列記扣案營業報表具體內容、案內男客證述情形及其取捨判斷之全部細節，結論並無不同。

高國霖上訴意旨執以指摘，亦非有據。

六、原判決關於高國霖共同圖利容留猥褻罪刑之認事用法雖無違誤，高國霖執前詞上訴亦非有據。

然刑事妥速審判法第7條已於103年6月4日修正公布，明定：自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。

案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

其他與迅速審判有關之事項。

本件高國霖共同圖利容留猥褻案件自第一審繫屬日（101年12月21日），迄原審判決日（109年9月10日）雖尚未滿8年，然繫屬本院後迄分案日（109 年12月21日）已逾8 年；

而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延滯，係因起訴之共犯被告人數眾多、部分相牽連之案情複雜，審理費時所致，尚難認係由於高國霖之事由造成，經本院依職權審酌上情，及該案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯高國霖受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，因認有刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用。

原判決此部分未及適用上述規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護高國霖之權益，應認原判決關於高國霖罪刑部分有撤銷之原因。

又原判決此部分認定之事實及所論斷之罪名，均無違誤，僅因未及適用上述規定減刑，並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判。

爰由本院將原判決關於高國霖共同圖利容留猥褻罪刑部分撤銷，並適用刑事妥速審判法第7條酌量減輕其刑後，自為判決如主文第3項所示，期臻適法。

參、上訴駁回（即於高國霖所犯罪刑下沒收）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。

是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部分判決駁回上訴。

三、原判決撤銷第一審關於高國霖部分之科刑與沒收判決，改判於高國霖所犯共同圖利容留猥褻罪刑下諭知沒收附表五編號3 至11所示供犯罪所用之物，係以高國霖有如事實欄一所載該犯行明確，並載敘此部分諭知沒收所憑之事實及理由，尚無不合。

高國霖上訴意旨對於此部分僅泛言其「認事用法多有違誤」，並未具體指摘該沒收之諭知有何違背法令，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。