最高法院刑事-TPSM,110,台上,2177,20220209,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2177號
上 訴 人 韓豫平


選任辯護人 沈宜生律師
上 訴 人 張淯森



上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109 年7 月31日第二審判決（108 年度軍上訴字第2 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度軍偵字第34號，106 年度偵字第1030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人韓豫平、張淯森有其事實欄所載之現役軍人犯陸海空軍刑法貪污、行使公務員登載不實文書犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處韓豫平、張淯森共同犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪刑（張淯森諭知緩刑）及宣告相關之褫奪公權及沒收，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就韓豫平否認、張淯森其後部分否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。

此之機會，不以職務上有決定權者為限。

原判決認定韓豫平、張淯森上開犯行，係綜合韓豫平部分供述、張淯森於相關偵審坦承不諱，佐以證人李昀昀、陳正博（經緩起訴處分確定）、榮志忠、宋憲廣等人之證言，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就韓豫平時任陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部）參謀長，具定額經費（含主官行政費、部隊特別補助費）之核判或審核權限，並對花防部受頒之團體加菜金分配規畫案有審核權，張淯森時任花防部指揮官辦公室（下稱指辦室）行政士，負責該室行政業務及小額採購案核銷作業，均為所載具有法定權限之公務員，韓豫平、張淯森明知國防部頒訂「國防部暨所屬各級機關、部隊加菜金處理作業規定」（下稱加菜金作業規定）加菜金受領對象以國防部暨所屬之各級機關、部隊、內部幕僚單位，友軍或部外支援單位為限，不得用於民間人士之支出，惟竟利用職務上有審核或核銷國防部陸軍司令部於民國104年5月4日以國陸戰整字第0000000000 號令，核發花防部「漢光31號」電腦輔助指揮所演習有功單位團體加菜金（下稱系爭加菜金）新臺幣（下同）2 萬元之機會，由韓豫平下達指示張淯森、陳正博，將花防部指揮官劉得金於104年7月19日至24日某日晚間，在「芳村活海產餐廳」（下稱芳村餐廳）宴請韓豫平、郭守寓（時任政戰主任）及（非軍職身分）其妻謝思瑩、其子郭○逸、郭○熙（姓名均詳卷，下稱謝思瑩等3人）之餐費計5760 元，由張淯森續在指辦室104年8月25日簽呈記載：指辦室、參謀長辦公室、政戰主任辦公室（下分別稱參辦室、政辦室）於104年8月20日在芳村餐廳辦理餐敘共支出5760元之不實事項，並在該餐會發票上填載不實消費日期「104年8月20日」及製作不實之餐敘人員名冊，以加菜金運用用途名義辦理領銷，使形式上審核之主計組人員陷於錯誤，據以核撥，以免除劉得金負擔系爭餐會之民間人士（即謝思瑩等3人）餐費（2880 元），所為有為第三人不法所有之意圖，如何該當現役軍人利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實文書罪之構成要件，韓豫平、張淯森2 人就前揭利用職務上機會詐取財物罪，復與陳正博就公務員登載不實文書罪間具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情，悉依卷內證據於理由內詳加析論，就系爭加菜金與主官行政費因分屬不同預算科目，相互間不得流用，本件以加菜金支應系爭餐費，使劉得金免於負擔民間人士餐費，應評價國家受有不應支出而支出之損害，併於理由內論述甚詳，對於韓豫平指稱其無權指揮張淯森或下達命令、張淯森曾有以不實名冊核銷他案，本案為其慣用手法，證人李昀昀、陳正博、榮志忠、宋憲廣、張淯森所證均係卸責虛捏不實；

張淯森所指若不聽從韓豫平指示會涉陸海空軍刑法抗命罪，其應有刑法阻卻違法事由等旨辯詞，如何委無足採，亦依調查所得證據，論駁明白，核屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則俱無違背，亦非原審主觀之推測，既非僅以韓豫平、張淯森部分供述或不利之自白，或證人李昀昀、陳正博、榮志忠、宋憲廣等不利於韓豫平之證言為論罪之唯一論據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，無韓豫平、張淯森所指未憑證據認定事實、理由矛盾或欠缺補強證據之違法可言。

又：㈠、原判決就證人李昀昀於106 年5 月25日偵訊時，當庭提交檢察官之系爭加菜金相關資料部分，依調查所得，已敘明如何無韓豫平所指臨訟偽（變）造或其他不實情形，而具證據能力之理由，與卷內資料委無不合，勾稽其他證據資料，本於採證之職權行使，採為韓豫平論罪之部分依據，無違證據法則，亦無韓豫平所指證據調查未盡、不載理由或侵害其訴訟權利行使等違法可言。

㈡、共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決依憑韓豫平、張淯森供承知悉本案加菜金不得用於支應民間人士餐費，張淯森猶聽從韓豫平指示辦理領銷，韓豫平確有向劉得金報告以加菜金支付系爭餐費，其原有支應全參與餐會人員規劃，張淯森、陳正博並曾建言以主官行政費支付等旨供詞，輔以張淯森、陳正博所證，及參辦室104年8月19日、同年月26日簽呈內容等證據資料，韓豫平知悉陳正博係以不實事項、名冊辦理領銷，仍予批准，與張淯森係共同以詐領系爭加菜金方式墊付原應由劉得金負擔之部分餐費，主觀上已具有為第三人劉得金不法所有之意圖及利用職務上機會詐取財物之故意，彼此基於相互認識，以共同犯罪之意思，參與全部或一部之行為分擔，韓豫平、張淯森既本諸自己犯罪之意思，參與利用職務上機會詐取財物犯罪行為之實行，縱係推由張淯森、陳正博負責後續簽辦領銷，亦屬依所犯之分工，無礙韓豫平須就全部犯罪事實共同負責之認定，依確認之事實，論以韓豫平、張淯森犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪，且為共同正犯，其法則之適用，洵無違誤。

㈢、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。

原判決就相關事證詳加調查論列，已說明證人李昀昀、陳正博、榮志忠、宋憲廣、張淯森所指證韓豫平確有拒以主官行政費支付系爭餐費，並指示以加菜金辦理領銷事宜等重要基本事實供述一致，勾稽韓豫平供陳未接受下屬以主官行政費支付之建言，認可以加菜金支應等旨，本於採證之職權，採信上揭李昀昀等人供證，認定韓豫平確有指示以系爭加菜金支應本案民間人士餐費之事實，並敘明部分供證雖未盡一致，惟尚難執以全盤否定其等證詞之真實性，無礙於韓豫平確有利用職務上之機會詐取財物行為判斷之論證甚詳，以事證明確，縱未同時說明李昀昀、陳正博、張淯森、吳志榮等人其餘與判決本旨不生影響之相異供述，或無涉本案加菜金受領對象涵攝民間人士之國防部109年4月23日國主歲計字第0000000000號函示，何以不足為韓豫平有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於韓豫平犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形有間。

㈣、稽之卷證，韓豫平於106年6月14日檢察官偵訊時，就關於何人決定指辦室、參辦室、政辦室共核撥6000元一事，答稱：「不曉得。

我當初有問過李昀昀，我問她當初簽案子時要分兩千兩千兩千，李昀昀說：『你們吃的啊，你們剛好又吃5 千多元，所以每單位分2千』」（見第1030號偵查卷第143頁），原判決勾稽其他證據，以簽呈分配該等加菜金予指辦室等3 單位之方式支應系爭餐費，據為認定說明李昀昀等人曾向韓豫平建言以主官行政費支應遭拒之證言為可採之部分論據，就韓豫平偵查供述與卷證筆錄資料並無不合，無所指採認證據與卷內資料不相適合之違法。

㈤、原判決依調查所得證據整體觀之，已記明認定韓豫平明知以系爭加菜金支應本案餐費，使劉得金免於負擔民間人士餐費部分，對國庫足生損害之論據，係同時引據宋憲廣於第一審明確證明就韓豫平指示張淯森用加菜金支應系爭餐費屬親自聽聞等旨為說明，要非援引宋憲廣其他個人主觀意見為韓豫平論罪之主要依據甚明；

至於所引述劉得金偵查所稱「幫指揮官節省1個月只有1萬多元的主官行政費，是軍中參謀長與指揮官之間的文化」之供陳，僅係以劉得金於本案前後數月其主官行政費支用情形，說明韓豫平所為違反加菜金作業規範，對國庫足生損害，使劉得金免於負擔民間人士餐費之部分佐參，均無所指係以宋憲廣、劉得金擬制推測之詞為論罪基礎之違法。

四、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決綜合案內證據資料，已詳載韓豫平確有於所載時日之餐會，共同犯現役軍人利用職務上機會詐取財物犯行之論證，就系爭加菜金之領銷過程，亦依卷證剖析甚詳，且稽之原審卷證及筆錄之記載，韓豫平對於所聲請傳喚證人黃裕源以查證系爭餐會實際發生日期，及向花防部調閱檢察官起訴意旨所稱之加菜金核銷相關公文資料、留存單位或何人調取、有無歸檔等事項，已具狀陳明捨棄傳喚黃裕源（見原審卷㈢第161 頁），原審並已向花防部函調上開資料，經復函在卷，對於韓豫平及其辯護人所爭執卷附（指辦室）墊借款收支紀錄證據能力部分，亦已記明得為證據之理由，審判長復於審判期日，就該等函調資料依法踐行調查證據之程序，於調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」韓豫平及其辯護人均未主張黃裕源或花防部相關資料尚有如何待調查之事項（同上卷㈢第188、189、191、192頁），顯已捨棄傳喚黃裕源或認無其他函查之必要，原審以主要事證已臻明確，未為傳喚或其他不必要之調查，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，將上揭墊借款收支紀錄，採為韓豫平犯罪之部分論據，無所指調查職責未盡之違法。

韓豫平於上訴本院再為主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就韓豫平所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼衡其所生危害、智識程度、家庭狀況等各情，依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑4 年6 月（並宣告褫奪公權），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌韓豫平犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未再依該條規定酌減其刑，並不違法。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，韓豫平、張淯森或猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂原判決有理由欠備、適用法則不當或證據調查未盡等前情，指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節事項，徒憑己見異持評價，或就原審量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕（主辦）
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日