最高法院刑事-TPSM,110,台上,5544,20220224,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5544號
上 訴 人 王永順




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月17日第二審判決（110 年度上訴字第610號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第13043號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院認事採證之職權，認定上訴人王永順有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人如第一審判決附表（下稱附表）編號9所示，犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。

核其所為之論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）於110年1月27日函覆第一審（即110年1 月27日高市警新分偵字第00000000000號函，下稱第一次函）及110年7月21日函覆原審（即110年7 月21日高市警新分偵字第00000000000號函，下稱第二次函），將本案與上訴人於109 年間所犯另案（按即臺灣高雄地方法院110 年度訴字第13號違反毒品危害防制條例案件，下稱另案）混淆。

原判決未能調查、釐清，因此誤認上訴人雖已供出毒品來源「何振維」，惟未因而查獲，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，而未予減輕其刑，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

（二）原判決未能審酌上訴人所為僅止於施用毒品同儕間互通有無，與大盤、中盤或小盤毒梟販賣毒品情狀明顯有別，且其所造成社會危害輕微，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重，有判決適用法則不當之違誤。

四、本院查：

（一）毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源。

又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有所關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。

而刑事訴訟法第379條第10款所稱，依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始有調查之意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，尚無違法可言。

原判決說明：就第一次函所指未再因上訴人之供述而查獲「何振維」之說明，經原審再行查詢，新興分局所指前案即臺灣高雄地方法院108年度訴字第436號違反毒品危害防制條例案件確有供述上手「何振維」經警方查獲，惟所指後案即另案，經查係上訴人與「何振維」互控為毒品上手，且未有監視器可供佐證，故未能查獲。

所謂「前案」上訴人供出毒品來源因而查獲「何振維」，係新興分局 108年8月21日高市警新分偵字第00000000000號函覆前案即臺灣高雄地方法院108年度訴字第436號案件所詢事項。

前案是上訴人於108 年所犯持有第二級毒品之犯罪時間108年2月27日（原判決誤載為107年2月27日，已裁定更正），與本案犯罪時間108年2 月7日不同，且前案經臺灣高雄地方法院（108年度訴字第436號）審理後，僅認定有因上訴人供出毒品來源而查獲綽號「小祐」之男子（即「沈光遠」），因而依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑；

至上訴人所供出「何振維」部分，不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件。

而「另案」所指犯罪時間109年間，除與本案犯罪時間（108年2 月7日）不同外，另案係起訴上訴人於「109年2月26日」販賣第二級毒品甲基安非他命予「何振維」之犯罪事實，與本案不同。

復經逐一檢視「何振維」之前案紀錄表暨相關毒品案件裁判書，均未發現「何振維」於本案上訴人販賣甲基安非他命予洪陌駿（犯罪時間係108年2月7日，原判決理由誤載為「110年2月7日」）之前，有因任何販賣、轉讓、交付或提供甲基安非他命予上訴人之相關犯行，經檢察官偵查起訴或法院判刑之資料。

再者，自上訴人於108年3 月6日、19日供述其甲基安非他命來源為「何振維」後，距原審判決時間已近2 年半之久。

是縱令第一、二次函有將本案與相關案件混淆之情，仍無礙本案查無因上訴人上開供出甲基安非他命來源而查獲「何振維」之相關事證等旨。

原判決就此已詳予調查說明，尚無不合。

上訴意旨泛言指摘原判決認定上訴人不符上述減免其刑規定，有調查職責未盡及理由矛盾之違誤等語，自非適法之上訴第三審理由。

（二）關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決說明：依上訴人行為情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，其經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較於販賣甲基安非他命對於國民健康、社會之危害程度，已無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀，而無刑法第59條規定適用之旨。

原判決所為論斷及維持第一審審酌刑法第57條所定犯罪一切情狀而為量刑，並無違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不容任意指為違法。

上訴意旨猶指摘原判決適用法則不當，難認係適法的上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原判決已明確論斷說明，以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日