最高法院刑事-TPSM,110,台上,6099,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6099號
上 訴 人 陳仲寬（原名陳建宏）




選任辯護人 歐優琪律師
黃俊昇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6月8日第二審判決（110年度上訴字第623 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11889號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳仲寬有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重仍論處上訴人非法持有手槍罪刑（累犯），已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人固曾自白犯行，然上訴人於警詢、偵訊時即稱未使用扣案槍枝，不知是否能擊發或具殺傷力等語，顯見上訴人不知扣案槍彈有殺傷力，而卷附證人筆錄及鑑定書，均不能佐證上訴人主觀上對扣案槍彈具殺傷力有所認識，原審逕採為上訴人自白之佐證而為有罪之判決，採證違法，且有違論理法則，並有理由不備之違法。

㈡原審誤解司法院釋字第775號解釋意旨，且未參酌本院108年度台上字第2820號、109 年度台上字第5073號判決所揭櫫之累犯加重之衡量因素，即撤銷第一審不依累犯加重其刑之判決，逕自加重刑度，有不適用法則及理由不備之違法，並違反不利益變更禁止原則。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑上訴人之自白，佐以證人張豐譯、溫煜平、林政揚、詹浩威之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案槍彈等證據資料，綜合判斷，彼此互為補強，因而認定上訴人確有上揭非法持有手槍罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，亦非單以上訴人之自白為唯一依據，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍以原判決單以上訴人之自白而為有罪諭知，卷附其他證據不得為上開自白之補強證據，採證違法云云，指摘原判決違法，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另上訴人於第一審已自白稱其認罪，對槍枝具殺傷力沒意見等語（見第一審卷第94頁），至於其於警詢、偵訊時稱未使用扣案槍枝，不知是否能擊發或具殺傷力等語，然是否使用槍枝與槍枝有無殺傷力，係屬二事，因此，縱上訴人未使用扣案槍枝，亦難為上訴人有利之認定，上訴意旨任指原判決有理由不備之違法，同非適法之第三審上訴理由。

㈡關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。

原判決已說明如何依司法院釋字第775 號解釋意旨，並參酌本院108年度台上字第338號判決意旨，認定本件應依累犯加重之理由（見原判決第4至5頁），其文字敘述雖較簡略，惟尚難指原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，有不符上開解釋意旨之違誤。

至於本院108年度台上字第338號、第2820號、109 年度台上字第5073號判決，均係闡明司法院釋字第775 號解釋之意旨，用語、內容繁簡雖異，然旨趣相符，上訴意旨以原判決未援引本院108 年度台上字第2820號、109 年度台上字第5073號判決意旨，而論上訴人為累犯並加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。

又原審乃以第一審未依刑法第47條第1項規定加重刑罰為不當，而撤銷第一審判決，並於改判時依法加重其刑，尚與刑事訴訟法第370條規定之不利益變更禁止原則無違。

上訴意旨猶指原判決有違刑事訴訟法第370條規定，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日