最高法院刑事-TPSM,110,台上,6121,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6121號
上 訴 人 林家翔



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月21日第二審判決（110年度上訴字第321號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第11747、13125號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林家翔有原判決事實欄一㈠及附表（下稱附表）一所記載6 次販賣第二級毒品甲基安非他命；

及事實欄一㈡所載轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，因而維持第一審比較新舊法，依最有利上訴人之行為時法律，論處上訴人販賣第二級毒品6罪、轉讓禁藥1罪罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠依附表一通訊監察譯文所載，編號1 部分誤載通話人，而此段意旨乃王文秀與上訴人合資購買毒品；

編號2 部分乃王文秀請上訴人代向他人購買毒品；

編號3 部分亦誤載對話人，實則並未買到毒品；

編號4 部分，參酌王文秀於警詢稱「公家」等語，足徵乃合資購買毒品；

編號5 部分亦係上訴人代王文秀向他人購買毒品，惟未買到；

編號6 部分同為上訴人代購毒品。

再參酌民國108 年3月9日、5月7日通訊監察譯文所載，前者王文秀邀上訴人各出資合買毒品，後者王文秀請上訴人代購毒品，均足證明上訴人僅係代購或合資購買毒品，並非販賣毒品予王文秀。

王文秀於警詢、偵訊時，因精神狀況不好，所言與上開譯文不符，自無證明力。

原審未全盤觀察通訊監察譯文，且解讀錯誤，竟採王文秀之無證明力偵訊筆錄，而不採王文秀有利於上訴人之證詞，有採證違法、理由不備及調查職責未盡之違法。

㈡王文秀為吸毒者，其可能圖減刑之利，而攀誣上訴人販毒，況參諸其於偵訊及第一審稱其與上訴人均是一手交錢一手交貨云云，然附表一編號4部分乃「公家買」；

編號2、5、6部分則尚有欠款，並非錢貨兩訖，其證述顯不可採。

又原判決已認定王文秀與呂家華之警詢筆錄，無證據能力，而檢察官於偵訊時，以其2 人之警詢筆錄作為訊問之依據，依毒樹果實理論，其2 人之偵訊筆錄，應無證據能力，原審逕予採擷，採證違法。

㈢王文秀於第一審審理時，附和審判長詢問而解說其所謂「公家」之意，自非真實而不可採，原審竟執為不利上訴人之認定，並臆測上訴人係基於營利之意圖販毒，有理由不備及不適用法則之違法。

㈣上訴人於第一審審查庭時，律師要其承認轉讓禁藥，此部分自白並非出於自願，亦非真實，原審卻未予調查此部分自白之任意性；

另呂家華於警詢稱其自行拿安非他命施用等語，然當時上訴人不在家，並不知此事，雖上訴人於偵訊時自白此部分犯行，惟原審未調查轉讓毒品時，上訴人究有無在場，即為有罪之認定，均有調查職責未盡之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人王文秀、呂家華之證詞，並參酌卷附通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案甲基安非他命等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品6次、轉讓禁藥1次之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱附表一編號1、4部分是合資購買、編號2、3、5、6部分是代買，編號2收到新臺幣300元，其餘沒收到錢。

其至多僅是幫助施用毒品，無營利意圖，並非販賣。

其未拿毒品給呂家華，其偵訊時精神不佳，誤為自白，審查庭時律師叫其承認轉讓云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

並說明如何以王文秀於偵查時及第一審之證詞與通訊監察譯文，暨如何以呂家華之證詞與上訴人於偵訊時之自白，彼此互為補強證據之理由；

復敘明王文秀所稱其與上訴人均是「公家」買毒云云，如何與卷證不符，而不可採信；

亦詳敘如何認定上訴人基於營利之意圖而販毒之依據，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執依通訊監察譯文所載，上訴人乃合資購買或代購毒品，並非販賣毒品；

原審錯誤解讀王文秀之證詞，不採王文秀有利於上訴人之證詞，竟採王文秀之無證明力之偵訊筆錄等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項、第159條之1第2項分別訂有明文。

乃關於被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，方有證據能力；

另於偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而原則上賦予證據能力，僅於有顯不可信之情況，才例外不承認其證據適格。

至於英美法系所謂之毒樹果實理論，於適用上必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。

本件原判決已敘明依卷附第一審勘驗上訴人之偵訊筆錄所載，上訴人於偵訊時回答問題流暢，並無精神不佳之狀況，及證人王文秀、呂家華於偵訊均經具結，亦無顯不可信之情狀，而認為均有證據能力等旨（見原判決第2至3頁），經核於法並無不合。

又本案證人之警詢筆錄乃因屬傳聞證據而無證據能力，並非因不法原因取得而無證據能力，則檢察官於偵訊時以各該警詢筆錄內容而為訊問，亦與所謂毒樹果實理論無涉，上訴意旨仍以警詢筆錄無證據能力，檢察官以之訊問而得之偵訊筆錄，依毒樹果實理論，亦無證據能力云云，指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。

另卷附固有上訴人與王文秀於108 年3月9日、5月7日之通訊監察譯文，惟檢察官並未起訴上訴人於上開2 日有何犯行，自不在審理範圍，且與本案亦無直接關聯性，則原審未贅敘該譯文不可採之理由，並非理由不備。

上訴意旨逕指原審未審酌該2 段譯文，乃理由不備之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。

因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥毒品之犯行，事證已臻明確，況原審並未採擷上訴人於第一審審查庭之自白為其不利認定之依據，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第115至116頁），則原審關於上訴人於第一審審查庭時，律師有無勸說其承認轉讓毒品；

上訴人於轉讓毒品時人在何處，及與本案無關之108 年3月9日、5月7日通訊監察譯文等節，未為無益之調查，並非調查職責未盡。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日